A prova do nexo de causalidade na Lei de Responsabilidade Ambiental

O DL 147/2008 trata hoje da problemática da responsabilidade ambiental.

Durante muitos anos, esta foi considerada na perspectiva dos danos sofridos por determinada pessoa nos seus bens jurídicos de personalidade ou bens patrimoniais como consequência da contaminação do ambiente. Com o tempo, com a progressiva consciencialização de um Estado de direito ambiental, foram-se auto limitando novos conceitos relacionados com os danos provocados à natureza em si, e ao património natural.

 Foram aparecendo novos conceitos, nomeadamente, danos ecológicos (quando um bem jurídico ecológico é perturbado, ou quando um determinado estado-dever de um componente do ambiente é alterado negativamente), danos do ambiente (perturbação através de componentes ambientais do direito a um ambiente sadio e ecologicamente equilibrado, art. 66º, nº1 da CRP), danos ambientais (danos de direitos subjectivos resultantes da lesão do ambiente), danos a interesses individuais colectivos, protegidos por interesses jurídico-ambientais, que são, por exemplo, os danos a interesses dos agricultores ou pescadores.

O DL 147/2008, que transpôs para o ordenamento jurídico nacional a Directiva 2004/35/CE do Parlamento e do Conselho, que aprovou com base no principio do poluidor-pagador o regime relativo à responsabilidade ambiental,aplicável à prevenção e reparação de danos ambientais, estabelece um regime de responsabilidade civil objectiva e subjectiva, nos termos do qual os operadores-poluidores ficam obrigados a indemnizar os indivíduos lesados por danos sofridos por via de um componente ambiental. Por outro lado, é fixado um regime de responsabilidade administrativa destinado a reparar os danos causados ao ambiente perante toda a colectividade.

No que diz respeito à problemática do nexo de causalidade, o art. 5º refere que a apreciação da prova do nexo de causalidade assenta num critério de verosimilhança e de probabilidade de o facto danoso ser apto a produzir a lesão verificada, tendo em conta as circunstâncias do caso concreto e considerando, em especial, o grau de risco e de perigo e a normalidade da acção lesiva, a possibilidade de prova cientifica do percurso causal e o cumprimento, ou não, de deveres de protecção.

Para a imputação do dano deve atender-se à Teoria de Conexão do Risco, pois outras, como a Teoria da Causalidade Adequada, ou a Teoria do Fim da Norma, assentam na causalidade naturalística, cuja aplicação é impossível no domínio ambiental.

A lei faz assentar a apreciação da prova num critério de verosimilhança e probabilidade. Já anteriormente esta opção era reclamada pelo Prof. Cunhal Sendim[1].

Mas, como distinguir os dois conceitos? Não terão o mesmo significado?

O que é verosímil ou plausível é provável, mas com uma certa margem de incerteza.

Se verosímil significar o mesmo que provável, a utilização dos dois conceitos em cumulação será desnecessário, dificulta a sua interpretação e complica desnecessariamente a redacção da lei. Já, pelo contrário, se verosimilhança implicar um grau de convicção do juíz inferior à probabilidade, isto é, se a lei aceitar uma imputação ao agente porque não repugna acreditar que o facto é apto a produzir o dano, então este segmento do art. 5º deve ser tido por inconstitucional por violar as garantias constitucionais ao nível da imputação de danos, nomeadamente o princípio da propriedade privada, art 62º da CRP. No entanto, o grau de probabilidade variará consoante o caso concreto e a possibilidade de prova cientifica do percurso causal.

Em suma, o art. 5º do DL 147/2008, reclama a probabilidade de o facto lesivo ser apto a causar a lesão verificada. A aptidão para causar o dano é a qualidade daquilo que comporta um risco, ou seja, a susceptibilidade de ocorrência de um dano. O lesado tem de demonstrar a probabilidade de criação do risco pelo agente, de acordo com as circunstâncias do caso concreto. Esta probabilidade abrange a criação ou aumento do risco mas já não abrange a materialização do risco no resultado, o qual não é referido na norma.

Quid iuris então quanto à materialização do risco no resultado?

Se basta ao lesado provar que é provável a criação/aumento do risco para se afirmar o nexo causal, então é porque se presume a materialização no resultado, apesar de a lei não o referir expressamente. Ao lesado cabe provar que é provável a criação ou aumento do risco para a instalação. Face a essa prova, presume-se que o risco se materializou no resultado. Do outro lado, o agente pode contraprovar a probabilidade do risco, trazendo para o processo elementos que permitam destruir a convicção do julgador acerca dessa probabilidade ou pode também fazer prova negativa da materialização do risco no resultado lesivo, podendo demonstrar que, apesar do risco ser provável, não foi esse risco que se materializou no dano ocorrido.

O art.5º manda-nos ter em consideração alguns factores:

-circunstâncias do caso concreto

A lei deixa claro com esta referência que, o que está em causa é a aptidão concreta para causar o dano, ou seja, o risco em concreto e não em abstracto.

A lei não indica quais as circunstâncias do caso concreto relevantes, no entanto, à semelhança de outros ordenamentos jurídicos, deveria te-lo feito[2]. No caso alemão a lei ainda deixa alguma margem de liberdade ao  estabelecer  «outras condições especiais».

O juíz deverá atender a elementos internos da própria instalação, nomeadamente, ao seu modo de funcionamento ou à situação da empresa, a elementos externos à mesma, como as condições meteorológicas  ou a natureza do dano, e a outros factores que apontem ou não para a causação do dano, nomeadamente factores técnicos, como o facto se saber se se tratam de instalações modernas com as melhores técnicas disponíveis. A este propósito é relevante a possibilidade de intervenção da autoridade competente, plasmado no art. 18º do DL 147/2008, quando haja suspeita da ocorrência de danos ambientais ou ameaça iminente desses danos. Nos termos do art. 14º e 15º quando haja a ameaça iminente da ocorrência desses danos, o operador deve adoptar imediatamente as medidas de prevenção e reparação adequadas, ou ocorrendo os mesmos, devem ser imediatamente tomadas todas as medidas viáveis para controlar, conter, eliminar ou gerir os factores danosos, de forma a limitar ou prevenir novos danos. A adopção destas medidas é obrigatória.

- grau de risco e de perigo

Para além das circunstâncias do caso concreto, o art. 5º impõe a consideração, em especial, do grau de risco e de perigo. É uma formulação um pouco estranha, na medida em que, para provar a probabilidade do risco, recorre-se ao grau... de risco.

-normalidade da acção lesiva

O que está aqui em causa é o problema de saber se é normal ou não aquele tipo de instalação causar aquele tipo de dano, no sentido de ser frequente causá-lo.

-possibilidade de prova cientifica do percurso causal

Este é um dos aspectos em que a lei portuguesa foi mais infeliz. Se é possível a prova cientifica, exige-se, pura e simplesmente,do lesado essa prova e a regra da probabilidade do art. 5º não intervém. Não se compreenderia que a prova da probabilidade atendesse à possibilidade de prova do percurso causal.

Concluindo, a possibilidade de prova cientifica não é um factor que se deva atender quando se trata de determinar a probabilidade de a instalação ser apta a causar o dano.

- cumprimento, ou não, de deveres de protecção

Tratam-se de deveres susceptíveis de evitar danos por  terceiros em consequência do operar da instalação e, concretamente, deveres de funcionamento impostos pelas autoridades administrativas. Neste caso, porventura será útil no juízo sobre o grau de probabilidade atender à observância ou não das melhores técnicas disponíveis, até por vezes exigidas em licenças administrativas, no sentido em que será pouco provável que a instalação tenha causado o dano quando estas técnicas tenham sido utilizadas.

Esta solução favorece e incentiva a constante actualização tecnológica a favor do ambiente.

Em conclusão, a lei portuguesa apesar de optar pela via da suficiência da mera justificação como medida de prova, foi mais longe e não exigiu sequer a probabilidade de  o facto ser a causa do dano, mas apenas a probabilidade de poder ser a causa. A administração assume o papel de garantir a tutela dos bens ambientais afectados.

Por  fim, em certas circunstâncias, um regime de responsabilização atributivo de direitos dos particulares constitui um mecanismo economicamente mais eficiente e ambientalmente mais eficaz do que a tradicional abordagem.

Bibliografia:

-Silva, Vasco Pereira da, “Verde, Cor do Direito”.

-Dias, Jorge de Figueiredo, “Responsabilidade Ambiental”.

-Oliveira, Ana Perestrelo de, “ A prova do nexo de causalidade na lei da responsabilidade ambiental”.

-Sendim, José de Sousa Cunhal, “Responsabilidade civil por danos ecológicos”.

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[1] O autor falava em critérios de verosimilhança ou de probabilidade, atendendo às circunstâncias do caso concreto. “Responsabilidade civil por danos ecológicos-Da reparação do dano através de restauração natural”, 1998.

[2] É o caso do ordenamento jurídico alemão que no parágrafo 6, I, da Umwelthaftungsgesetz alemã refere, «se, de acordo com as circunstâncias do caso concreto, uma instalação for apta a causar o dano em causa, presume-se que o dano foi causado por esta instalação. A aptidão para causar o dano num caso concreto determina-se tendo em conta a situação da empresa, o seu modo de funcionamento, a natureza e a concentração dos materiais utilizados e libertados, as condições meteorológicas, o tempo e o lugar em que o dano ocorreu, a natureza do dano, bem como outras condições especiais, que apontem para ou contra a causação do dano ».

Rótulo ecológico

Hoje venho falar um pouco sobre a questão do rótulo ecológico. Trata-se de um mecanismo que pretende promover os produtos que podem reduzir os impactos negativos no ambiente, comparativamente a outros produtos da mesma categoria, e ao mesmo tempo, presta informações e orientações aos consumidores assentes numa base  cientifica sobre os produtos. É reconhecido em toda a União Europeia, Liechtenstein, Noruega e Islândia.

O rótulo ecológico pode ser atribuído aos produtos disponíveis na comunidade desde que cumpram determinados requisitos ambientais e cumpram  os critérios do rótulo. Estes requisitos estão elencados no Anexo I e II do Regulamento CE 1980/2000 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 17 de Julho de 2000, que regula esta matéria actualmente, prevista pela primeira vez em 1992. No primeiro faz-se uma avaliação de matriz indicativa, de acordo com o ciclo da vida dos produtos, sendo  avaliada a qualidade do ar, da água, dos solos, dos resíduos, etc. Depois, no segundo, estão previstos requisitos metodológicos, sendo necessária uma análise que comporta várias fases: primeiro procede-se a um estudo de viabilidade e de mercado, a seguir avalia-se do ciclo de vida, depois procede-se à análise dos melhoramentos, e, por fim, faz-se a proposta relativa aos critérios ecológicos, tendo em conta os aspectos ecológicos essenciais relacionados com o grupo de produtos.

Os critérios para atribuição do rótulo ecológico são definidos por grupo de produtos e devem atender:

-perspectivas de penetração do produto no mercado;

-exequibilidade das adaptações técnicas e económicas necessárias;

-potencial de melhoria do ambiente.

Estes critérios são definidos, avaliados e revistos pelo Comité do Rótulo Ecológico da União Europeia (CUELE). São publicados depois no Jornal Oficial da União Europeia.

O CUELE foi criado pela Decisão 2000/730/CE de 10 de Novembro de 2000, e tem como atribuições, solicitar à Comissão que inicie o processo de definição dos critérios de atribuição do rótulo ecológico e dos requisitos de avaliação e verificação da conformidade desses critérios por grupo de produtos, devendo  contribuir para a definição e revisão dos critérios de atribuição do rótulo ecológico e dos requisitos de avaliação e verificação da conformidade desses critérios por grupo de produtos, e ainda, se consultado pela Comissão, no que respeita ao plano de trabalho relativo ao rótulo ecológico europeu, no sentido de prestar a sua  colaboração.

Para que um produto seja classificado com o rótulo ecológico, é necessário que um fabricante, importador, prestador de serviços, retalhista ou comerciante, apresente à autoridade competente designada pelo Estado-Membro em que o produto é fabricado ou comercializado pela primeira vez ou no qual é importado de um país terceiro, o pedido de atribuição do mesmo. A autoridade competente irá avaliar da conformidade do produto com os critérios do rótulo ecológico e decide da sua atribuição.

Estão excluídos do sistema todas as substâncias ou preparações classificadas como tóxicas ou muito tóxicas, perigosas para o ambiente, cancerígenas , assim como géneros alimentícios, bebidas, produtos farmacêuticos e dispositivos médicos que se destinem apenas a utilização profissional ou a serem prescritos ou supervisionados por profissionais.

Como se identificam este tipo de produtos?

É muito simples, como o nome indica, contêm um rótulo,  constituído por uma margarida, cujas pétalas são 12 estrelas da Europa, que, na altura, não era composta por 27 Estados. Está representado no Anexo III do Regulamento 1980/2000 :

Estes produtos devem representar um volume importante de vendas e de comércio no mercado interno e incluir, no seu volume de vendas, uma parte significativa destinada ao consumo ou utilizações finais.

A comissão e os Estados-Membros promovem a sua utilização através da realização de campanhas de sensibilização e de informação e asseguram a coordenação entre o sistema comunitário e os sistemas nacionais.

Os pedidos de atribuição estão sujeitos a uma taxa. A utilização do rótulo está igualmente sujeita ao pagamento de uma taxa anual pelo utilizador.

Por uma questão de curiosidade, a taxa mínima aplicável ao pedido de atribuição é de 300 euros e a máxima é de 1300 euros. É o que está previsto na Decisão da Comissão de 10 de Novembro de 2000, no seu art. 10º.

Já o valor anual a pagar, está fixado em 0,15% do volume anual de vendas do produto a que foi atribuído o rótulo na União Europeia. Estabelece também um valor mínimo fixado em 500 euros e um valor máximo de 25000 euros, por grupo de produtos e por requerente. No entanto, em casos especiais estas taxas são reduzidas. É o art. 2º da Decisão 2000/728/CE da Comissão de 10 de Novembro de 2000.

Em Portugal, o primeiro produto a receber esta classificação foi uma tinta da marca Dyrup, em Agosto de 1996. Meses depois, foi a vez de uma outra tinta, da Robbialac, mas só seis anos depois é que um produto português voltaria a conseguir este rótulo. Adivinhem a que grupo de produtos pertencia??... Novamente às tintas, da marca Hempel.

Felizmente, desde 2006 os pedidos e as atribuições têm vindo a aumentar de forma mais acelerada.

São já várias as empresas a utilizar este rótulo, desde tintas, vestuário, papel higiénico, rolos de cozinha, detergentes, etc.

Concluindo, o rótulo ecológico contribui para reduzir os impactos negativos no ambiente, e pode ser atribuído aos produtos que contribuam de forma significativa para a melhoria de aspectos ecológicos essenciais na interacção com o ambiente, nomeadamente, a utilização de energia e de recursos naturais, durante o ciclo da vida do produto. Além disto, pode também ser um indicador para os consumidores na hora de comprar os seus produtos.

Procedimento de Avaliação de Impacto Ambiental

 Trata-se de um procedimento administrativo que se destina à avaliação das consequências ecológicas de um determinado projecto no meio ambiente, tanto no que se refere às vantagens como aos inconvenientes do mesmo. É um procedimento prévio ao licenciamento de uma determinada actividade.

Está intimamente ligado com o princípio da precaução na medida em que, permite evitar, acautelar, antecipar, prever lesões futuras para o meio ambiente; com o princípio do desenvolvimento sustentável, pois obriga à analise, por um lado, dos benefícios económicos e, por outro, dos prejuízos ecológicos de um determinado projecto, permitindo avaliar da sustentabilidade desse projecto; do principio do aproveitamento racional dos recursos disponíveis, de forma a optimizar a utilização dos recursos disponíveis.

Este procedimento iniciou-se nos Estados Unidos da América com a criação do National Environmental Act (NEPA), que entrou em vigor em 1 de Janeiro de 1970 e que é considerado uma espécie de Bill of Rights das matérias ambientais.

Em Portugal é regulado pelo DL 69/2000, com as alterações introduzidas pelo DL 197/2005. Tem como âmbito de aplicação, nos termos do art. 1º, nº1, os projectos públicos e privados susceptíveis de produzirem efeitos significativos no ambiente, também os projectos tipificados no anexo I e II do mesmo diploma, de acordo com o nº3, assim como os projectos elencados no anexo II, ainda qu não abrangidos pelos limiares nele fixados, desde que sejam considerados, por decisão da entidade licenciadora ou competente para a autorização do projecto, susceptíveis de provocar impacte significativo no ambiente, em função da sua localização, dimensão ou natureza, de acordo com os critérios estabelecidos no anexo V, e por fim, os projectos que, em função da sua localização, dimensão ou natureza, sejam considerados, por decisão conjunta do membro de governo competente na área do projecto em razão da matéria e do membro do Governo responsável pela área do ambiente, como susceptíveis de provocar um impacte significativo no ambiente, tendo em conta os critérios estabelecidos no anexo V, de acordo com os números 4 e 5.  

Fases

O procedimento de avaliação de impacto ambiental compreende seis fases:

  

-Aplicabilidade do regime jurídico, o que significa que será necessário verificar se, face ao projecto que eu me proponho desenvolver, se ele cai no âmbito de aplicação do diploma (ja referido em cima), e por isso, se está sujeito a AIA.

-Definição do âmbito. Esta fase compreende a identicação e selecção das questões ambientais mais significativas e os potenciais impactes causados pelo projecto, que deverão ser objecto de estudo de impacte ambiental (EIA). Esta fase é uma fase facultativa, mas tem como vantagens, garantir a qualidade do EIA,  reduzir o potencial conflito de interesses e facilitar a decisão.

-Estudo de impacte ambiental, (EIA), que tem como objectivo a apresentação dos impactes significativos do projecto, quer positivos ou negativos, e todas as medidas propostas para minimizar, evitar ou compensar os impactes negativos identificados.

A elaboração do EIA é da responsabilidade do proponente e deve ocorrer em fases precoces do desenvolvimento do projecto, especialmente em fases de estudo prévio ou ante-projecto.

Uma das peças fundamentais deste estudo é o resumo não técnico, que consiste num documento síntese do EIA, redigido em linguagem não técnica.

-Avaliação. O procedimento de avaliação de impacto ambiental inicia-se com a apresentação pelo proponente de um EIA à entidade licenciadora ou competente para a autorização, nos termos do art. 12º, nº1. A seguir, toda a documentação é remetida à Autoridade de AIA, art 13º, nº1. Esta  é composta pelo Instituto do Ambiente, nos casos do art. 7º, nº1, alínea a) e pelas CCDR, nos restantes casos, nos termos da alínea b) do mesmo.

Depois a autoridade de AIA nomeia a Comissão de Avaliação, à qual submete o EIA para apreciação técnica, nos termos do art. 13º, nº3. Esta comissão deve, no prazo de 30 dias, pronunciar-se sobre a conformidade do estudo de impacte ambiental, nos termos do nº4 do mesmo, fazendo uma apreciação técnica do EIA, garantindo assim que este não contém omissões graves. É necessária a participação pública dos interessados, nos 15 dias posteriores à declaração de conformidade, promovida pela autoridade de AIA, e pode processar-se mediante audiência pública ou outras formas igualmente adequadas. Por fim, a Comissão de avaliação, tendo por base todos os elementos recolhidos, procede à avaliação de impacte ambiental do projecto e elabora um parecer  que depois servirá de suporte à decisão, nos termos do art. 16º, nº1.

-Decisão. Esta consta da Declaração de Impacto Ambiental (DIA), art.17º, nº1 e pode ser de um de três tipos: favorável, condicionalmente favorável ou desfavorável. A competência deste cabe ao Ministro do Ambiente, nos termos do art. 18º, nº1. Sendo favorável a decisão, significa que o licenciamento da actividade é possível, no entanto, não há um dever de licenciar o projecto, pois esta decisão envolve a apreciação e ponderação de outros valores. Se for parcialmente favorável, então são necessárias novas medidas de salvaguarda ambiental, devendo constar do acto posterior sob pena de nulidade, no caso de a decisão licenciadora ser também ela favorável. Se a decisão for condicionalmente favorável, também não há um dever de licenciamento, no entanto, se for decidido o licenciamento, este deve ser acompanhado da fixação de medidas destinadas a minimizar os impactos ambientais, sob pena de nulidade, nos termos do art. 20º, nº 3. Por fim, sendo a decisão desfavorável, será porque, do ponto de vista ambiental, não pode ser aprovado, pois os prejuízos ecológicos serão superiores a quaisquer outros benefícios.

-Pós- procedimento. Trata-se de uma novidade do DL 69/2000, e destina-se a assegurar que os termos e condições de aprovação de um projecto são efectivamente cumpridos. Quando o procedimento de avaliação de impacto ambiental ocorre em fase de estudo prévio ou anteprojecto, a pós-avaliação corresponde à verificação de conformidade do projecto de execução com a Declaração de Impacto Ambiental, e na linguegem técnica designa-se de RECAPE, regulado no art. 28º.

Esta fase está prevista no art. 27º e tem por objectivos dirigir e orientar as condições de licenciamento ou autorização, construção, funcionamento, exploração e desactivação do projecto.

Durante a Pós-Avaliação, os cidadãos, organizações e entidades interessadas podem participar no processo através da apresentação por escrito à Autoridade de AIA de  informação objectiva que demonstre a ocorrência de impactes negativos causados pelo projecto.

Compete à Autoridade de AIA a determinação do âmbito e a realização de Auditorias para verificação da conformidade do projeto com a DIA e da exactidão das informações prestadas nos relatórios de monitorização.

A questão do deferimento tácito e a dispensa do procedimento

O legislador no art. 19º do DL 69/2000, alterado e republicado pelo DL 197/2005, consagra uma solução curiosa: a regra do deferimento tácito. Se nada for comunicado à entidade licenciadora ou competente para a autorização no prazo de 140 dias, no caso de projectos que constem do Anexo I, ou 120 dias, no caso de outros projectos, a decisão é considerada favorável. Trata-se de um regime contrário ao consagrado no art. 108º e 109º do CPA, do indeferimento tácito, tendo hoje o nosso ordenamento jurídico a Acção Administrativa Especial, na modalidade de condenação à prática de acto devido, art. 46º, nº 2, alínea b) e art. 66º e ss.

Não foi uma boa solução, pois uma vez que a avaliação de impacto ambiental tem como finalidades avaliar das consequências negativas de um determinado projecto no ambiente, não faz sentido esta solução. Por outro lado, se não houve avaliação, significa que não foram ainda avaliadas nem ponderadas as consequências ambientais, sendo que se deve fazer este juízo de ponderação, pois o deferimento tácito vai conduzir ao não condicionamento do seu conteúdo. Além disso, será também uma violação do princípio da precaução na medida em que, deviam ter sido avaliadas as consequências ambientais anteriormente, fazendo um juízo de prognose e tal não aconteceu.

Quanto à dispensa do procedimento,nos termos do art. 3º, nº 1, em circunstâncias excepcionais e devidamente fundamentadas, o licenciamento ou a autorização de um projecto específico pode, por iniciativa do proponente e  mediante despacho do ministro do ambiente, ser efectuado com dispensa, total ou parcial, do procedimento de AIA. Trata- se de um mecanismo que não está consagrado na Directiva que o DL visou transpôr, (Directiva 2011/92/UE).

Este regime coloca alguns problemas, nomeadamente a questão de saber o que são “dispensas parciais”. Na minha opinião, o legislador quis dispensar partes do procedimento, pois este parece excessivamente complexo, e por isso, quando se justifique, em casos excepcionais, e com a devida fundamentação, podem ser dispensadas partes do procedimento. Opinião contrária ao do Sr. Professor Vasco Pereira da Silva que considera que a dispensa diz respeito ao conteúdo da decisão, que pode apenas ser parcialmente favorável ao proponente,  por isso esta dispensa deve vir acompanhada da indicação das medidas de minimização dos impactes ambientais.

Uma outra questão versa sobre o juízo de discricionaridade da Administração, pois não foi consagrado qualquer critério quanto à questão de saber o que são circunstâncias excepcionais. Nomeadamente, o legislador podia estabelecer critérios para densificar esse conceito. Como não o fez, atribui uma ampla margem de discricionaridade à Administração.   

 Por fim, uma palavra quanto à natureza jurídica da avaliação de impacto ambiental. Trata-se de um acto administrativo, produtor de efeitos individuais e concretos, e recorrível, na medida em que seja susceptível de lesar os direitos dos particulares.

 

Bibliografia:

Silva, Vasco Pereira da, "Verde Cor de Direito, Lições de Direito do Ambiente".

Rocha, Mário de Melo, "A Avaliação de Impacto Ambiental como princípio de Direito do Ambiente nos quadros Internacional e Europeu"

www.apambiente.pt