O Tratamento Jurídico da Poluição

O Tratamento Jurídico da Poluição

O presente trabalho tem por objectivo enquadrar e definir poluição na normação jus-ambiental.

Antes de fazer o enquadramento da poluição na normação jus-ambiental, cabe fazer uma aproximação ao conceito “poluição”. Apesar de todos termos uma noção aproximada do que é a poluição quando tentamos ser mais exigentes surgem bastantes dúvidas quanto à sua definição, dúvidas estas que se estendem aos textos normativos.

Actualmente, a poluição é qualificada pela lei como sendo um componente ambiental.

Importa ainda referir que apesar da poluição ser tratada pelos diferentes ramos do Direito, o presente trabalho vai de encontro com o ramo do Direito do Ambiente e tem em especial consideração o diploma da Lei de Bases do Ambiente – LBA – (L nº 11/87, de 7 de Abril), nomeadamente os artigos 17º a 21º.

O tratamento jurídico da poluição

Como referido anteriormente a poluição é tratada diferentemente pelos vários ramos do Direito e até noutros âmbitos.

Em termos empíricos, ou seja, pelo senso comum, a poluição é vista como uma conduta censurável. No domínio da ciência económica enquanto externalidade. Mas o que interessa no nosso caso é perceber qual o tratamento da poluição pela ciência jurídica.

No âmbito da ciência jurídica vamos observar um tratamento muito fragmentário e bastante diversificado, consequência das finalidades de cada ramo do Direito, do surgimento de conceitos jurídicos específicos, como o do poluidor pagador, e, ainda, da falta de um conceito unitário de poluição.

Podemos portanto concluir que o acto de poluir não tem um estatuto único nem obedece a um regime uniforme.

Tomando como referencia o ramo da ciência jurídica do Direito do Ambiente deveremos ter em conta a LBA e quanto a esta há dois aspectos a ter em conta: por um lado, a poluição é descrita como um componente ambiental humano (artigos 17º e 21º); e por outro lado, é formulado uma proibição genérica de poluir (artigo 26º).

Colocam-se então duas questões que devem ser analisadas.

Em primeiro lugar: A poluição faz parte do ambiente?

Causa alguma estranheza que a poluição interaja com o ambiente deteriorando-o e ao mesmo tempo possa integrar o próprio conceito de ambiente. É um entendimento contraintuitivo.

Poderíamos dizer que as substâncias poluentes realmente integram o ambiente, se este for entendido como o conjunto físico de toda a matéria existente no planeta terra, mas não é esse o entendimento que o legislador pretendeu para a LBA.

Esta qualificação legal da poluição tem sido bastante criticada pela doutrina, nomeadamente por Diogo Freitas do Amaral, e leva Tiago Antunes a afirmar que “as substâncias poluentes não devem ser vistas como um elemento ou uma parte integrante do ambiente, mas sim como estando fora e actuando em prejuízo do ambiente”.

Em segundo lugar: o facto da LBA consagrar uma proibição expressa de poluir (artigo 26º/1), o que causa alguma perplexidade.

A poluição é um elemento presente na nossa vivência quotidiana, é um facto normal e comum das sociedades modernas desenvolvidas. Pode-se mesmo dizer que é uma consequência inevitável e necessária de inúmeras actividades humanas cruciais para a colectividade. Logo uma proibição genérica de poluir configura-se como sendo pouco correcta.

Apesar de proibir genericamente no 26º/1, prevê também, no 26º/3, a existência de limites de tolerância admissíveis para a presença de elementos poluentes no meio ambiente. Seria impensável banir a poluição por completo. Há portanto uma contradição entre o nº1 e nº3 do artigo 26º, pois se é proibida, não deveria ter de ser tolerada.

Em suma, parece existir um problema na forma como a LBA regula a poluição e acima de tudo parece ser incorrecta a proibição cega da emissão de substâncias poluentes.

A poluição deve ser combatida, é uma realidade indesejável e que deve ser comprimida ao mínimo indispensável. O problema que se deve então colocar será o de saber qual a intensidade de poluição que deve ser tolerada.

Para conseguirmos perceber qual o tratamento jurídico da poluição temos de saber o que se entende por poluição.

Conceito de “Poluição”

Tal como referido anteriormente o conceito poluição é utilizado diariamente e de uma forma banal. Podemos mesmo afirmar que todos temos uma noção aproximada do que é a poluição, mas o conceito não é assim tão óbvio e quando estamos perante casos dúbios ou de fronteiras as dúvidas começam a surgir.

Por exemplo, situações tipicamente lesivas do meio ambiente mas que em concreto não causam dano ecológico. Temos o caso de um derrame acidental de produtos químicos, que ocorrendo numa superfície impermeabilizadora, não atinge os lençóis freáticos e, portanto, não provoca consequências de maior. Será ou não um derrame poluente?

E nas situações em que existe uma descarga legal e devidamente autorizada? Deixará esta de ser considerada, por esse facto, poluente?

Então e se alguém se esquece das luzes acesas durante a noite? Deverá considerar-se que está a poluir o ambiente e aplicar o regime jurídico da LBA com todas as consequências que daí advêm?

Esta questão levanta outro problema ainda mais vasto, relacionamento com uma questão bastante debatida na actualidade, a do aquecimento do planeta e o chamado efeito de estufa. Há quem defenda que o efeito de estufa não deve ser considerado como poluição uma vez que se trata de um processo natural e que a oscilação da temperatura é cíclica e recorrente. Há mesmo quem defenda que o CO₂ não constitui uma substancia poluente pois é uma consequência normal da respiração e da fotossíntese.

A certeza que temos é que a concentração de gases com efeito de estufa na atmosfera, consequência da industrialização, tem provocado a subida da temperatura média na superfície terrestre, interferindo com o funcionamento de muitos ecossistemas.

Todos estes exemplos ilustram a grande dificuldade em definir poluição. E isto tanto acontece no plano empírico como no plano técnico cientifico.

Podemos encontrar na lei diferentes definições ou aproximações ao conceito “poluição”.

Começando pelo artigo 21º/1 da LBA, onde nos é dado um macro conceito de poluição, bastante amplo e aberto. Mas, por sua vez, temos o 21º/2 da LBA, que vem restringir esse macro conceito presente no nº1 do mesmo artigo, permitindo concluir que “a poluição que o legislador tem em mente versa apenas sobre determinados meios (ar, água, solo e subsolo) – que não esgotam o elenco de componentes ambientais naturais – e consiste num mecanismo de degradação do estado ou da qualidade desses mesmos meios naturais”.

Podemos ainda observar a definição prevista no artigo 2º, alínea o) do regime de licenciamento ambiental (DL nº 173/2008, de 26 de Agosto), que é simultaneamente mais pormenorizada e menos completa.

Tendo em conta o número elevado de definições, mais ou menos correctas, de poluição, considera-se que a “estratégia mais adequada” será a de proceder um levantamento metódico das várias dúvidas e questões suscitadas por este conceito, tentando alcançar o seu real significado.

Levantam-se então cinco questões essenciais, necessárias à compreensão deste conceito:

1. A poluição será necessariamente antropogénica? Ou seja, toda a poluição tem origem humana ou poderá também decorrer de causas naturais?

2. A poluição deve ser aferida pela lesão da saúde humana ou pela degradação dos bens ambientais? Ou seja, deve ser vista numa perspectiva antropogénica ou ecocêntrica?

3. Qual o substracto da poluição? Ou seja, quando falamos em poluição ao quê que nos estamos a referir? Qual a sua natureza jurídica?

4. A poluição deve recair sobre todo e qualquer meio? Ou, pelo contrário, versa apenas sobre determinados componentes ambientais?

5. A poluição é um conceito de facto ou de direito?

De uma forma sucinta cabe responder às questões.

Quanto à primeira questão, o artigo 21º da LBA responde a esta questão colocando-a entre as componentes ambientais humanas, tendo, portanto, carácter antropogénico. O regime jurídico do licenciamento ambiental refere a poluição como resultado da acção humana.

Podemos afirmar que a maioria da doutrina defende este mesmo entendimento – a poluição como um resultado (directo ou indirecto) de uma conduta humana. Esta conclusão é bastante relevante pois permite afastar do conceito factores naturais que podem ser danosos para o ambiente.

Quanto à segunda questão, a conclusão a retirar é a de que ambas as perspectivas são relevantes e devem ser tidas em conta.

Quanto à terceira questão, os elementos normativos existentes são bastantes díspares e devem, por isso, considerar-se várias hipóteses. Podemos então configurar a poluição como: um objecto ou uma coisa; um comportamento, uma conduta ou uma acção; uma ameaça; um resultado, um efeito ou um impacto; ou como um estado ou uma qualidade.

O último entendimento – um estado ou uma qualidade – parece ser o mais adequado e permite definir poluição como consistindo “ na contaminação ou deterioração de um meio que se encontrava em estado puro ou, pelo menos, menos impuro. E actividade poluente como sendo “uma actuação humana que opera, directa ou indirectamente, uma transformação qualitativa negativa do sistema ecológico”.

Quanto à quarta questão, tudo indica que a poluição não abarca toda e qualquer ofensa ecológica e, em concreto, não abrange a destruição de espécies da flora ou da fauna. A poluição é sim uma forma de contaminação.

Quanto à quinta e última questão, cabe levantar duas perguntas distintas: saber se as emissões licitas integram ou não o conceito de poluição; e saber se o qualificativo de poluente depende ou não da ultrapassagem de algum limiar de intensidade ou lesividade.

Relativamente à primeira pergunta a legislação aponta-nos várias direcções, mas atendendo ao regime de licenciamento ambiental podemos concluir que mesmo as emissões lícitas – dentro dos limites autorizados pela Administração – são qualificadas pela lei como poluentes. Quanto à segunda pergunta, o facto de a Administração fixar valores-limite de poluição significa também que, abaixo desse limite, continua a haver poluição, é uma poluição tolerada ou residual, decorrência inevitável das mais básicas actividades humanas.

Em suma, podemos dizer que dúvidas subsistem, pois nem todas as respostas são únicas ou consensuais. Mas uma conclusão pode retirar-se: “poluição” não é sinónimo de “dano ambiental”, são duas realidades distintas.

Existem três características de que, em princípio, a poluição se reveste que não estão necessariamente presentes na noção de dano ambiental:

- A poluição equivale a uma forma de contaminação, logo não abrange toda e qualquer lesão ecológica, mas apenas as que consistem na modificação das propriedades ou atributos de um determinado meio natural conduzindo à deterioração da sua qualidade ou à degradação do seu estado.

- A poluição versa apenas sobre determinados componentes ambientais (ar, água, solo e subsolo), ao passo que os danos ambientais podem recair sobre outros elementos da natureza como a flora ou a fauna.

- Por último, a poluição para o ser não precisa de ultrapassar um limiar de intensidade. Já os danos ambientais apenas adquirem relevância se atingirem um determinado patamar mínimo de gravidade, tal como expressa o regime jurídico da responsabilidade por danos ambientais.

Concluindo, pode haver dano ambienta sem que se verifique poluição e, inversamente, pode haver poluição sem que ocorra dano ambiental.

Para o primeiro caso temos como exemplo temos o embate de um petroleiro num recife de coral, destruindo-o parcialmente, mas sem dar origem a um derrame. Não há derrame, ou seja, não há contaminação, logo não há poluição, mas há um claro dano ambiental. Para o segundo caso temos o exemplo de um suinicultura que efectua descargas de efluentes não tratados para o rio, fazendo-o ao abrigo de uma autorização e em quantidades insuficientes para matar os peixes ou tornar a água insalubre. Neste cenário, existe contaminação logo há poluição, mas de uma forma tao insignificante que não chega a provocar dano ambiental.

Regime jurídico da Poluição

                Depois da análise ao conceito de poluição devemos passar ao tratamento jurídico que lhe deve ser dado.

                Cabe, portanto, saber em que termos deve a poluição ser configurada por um diploma de âmbito generalista e fundacional com a Lei de Bases do Ambiente.

                Como visto anteriormente, a LBA fornece a este propósito informações contraditórias. Por um lado, qualifica a poluição como um componente ambiental humano, dando a entender que a mesma faz parte do meio ambiente. Por outro lado, proíbe toda a poluição.

                Importa pois esclarecer qua o estatuto jurídico que a poluição deve ter e para tal há três hipóteses a considerar:

                1. Um regime de proibição genérica acompanhado da previsão de limites toleráveis da poluição.

                2. Um regime de proibição sob reserva de permissão.

                3. Um regime de prevenção e controlo.

                Os dois primeiros regimes não se consideram ser os mais adequados. O primeiro, apesar de consagrado no artigo 26º/1/3 LBA, é demasiado radical e contraditório, por motivos supra indicados. O segundo, apesar de poder obter algumas vantagens, nomeadamente, a de evitar a contradição existente na actual LBA, e de ser adequada para lidar com alguns focos poluentes, não é a melhor como regime geral da poluição.

                Concluímos, então, pela terceira e última hipótese, a de um regime de prevenção e controlo como sendo a mais correcta e adequada.

                Trata-se de um regime que passa “por evitar, limitar, condicionar, minimizar e mitigar as emissões poluentes, mais do que proibi-las cegamente ou eliminá-las in totum”. É, portanto, um regime mais realista e pragmático.

                É esta a lógica implícita no regime de licenciamento ambiental e da própria Constituição da República Portuguesa, cujo artigo 66º não proíbe, mas manda “prevenir e controlar a poluição e os seus efeitos”.

                Em suma, esta última perspectiva é a que melhor se compatibiliza com o parâmetro constitucional português e está isentas das críticas formuladas supra. Assume que a poluição para além de existir é necessária e inevitável, decorrentes das actividades das sociedades modernas. Não podemos proibir cegamente a poluição, mas perceber quais são os limites toleráveis, aceitáveis, o mínimo indispensável. Não devemos dar carta-branca aos poluidores, mas também não podemos proibi-la por completo. Devemos sim procurar combatê-la e atenuá-la, tentando evoluir nas técnicas utilizadas.

                Em suma, este parece ser o regime mais adequado e o único que procede a um enquadramento tanto rigoroso como realista do fenómeno poluente.

               

Fonte: Informação recolhida de texto que corresponde à versão escrita da comunicação, com o mesmo título, no “Colóquio sobre a revisão da lei de bases do ambiente”, que teve lugar na Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, de Tiago Antunes.

As andorinhas-dos-beirais e a sua relação inflamada com o Tribunal de Nisa

O ano de 2000 trouxe consigo, em matéria ambiental, uma decisão jurisprudencial como outrora nunca se havia registado nos tribunais portugueses. Reporto-me ao interessante caso das andorinhas de Nisa, em que, à curiosidade de a matéria factual relevante se ter verificado no edifício do Palácio de Justiça de Nisa, acresce uma interpretação de princípios e normas ambientais que em muito diferiu da habitual corrente jurisprudencial dos nossos tribunais.

Telegraficamente, o Acórdão que aqui aprecio e comento, foi proferido pelo Supremo Tribunal de Justiça e deu provimento ao recurso de agravo interposto por uma organização não governamental de defesa do ambiente, que intentou contra o Estado de Portugal acção através da qual pretendia que fossem retirados das paredes do Palácio de Justiça de Nisa todos os objectos que artificialmente lá foram colocados com o intuito de impedir que as andorinhas voltassem a nidificar nesse local (isto depois de terem sido destruídos os cerca de 400 ninhos que lá existiam).

Fazendo um esforço de sintetização, os fundamentos da defesa de ambas as partes podem ser resumidos aos seguintes:

- por parte do Estado Português, foi alegado que os dejectos das andorinhas que ficavam acumulados nos beirais do Palácio de Justiça, bem como o pó dos ninhos, eram idóneos a provocar graves problemas de saúde a quem lá trabalhava (sobretudo respiratórios) e não permitia aos funcionários do tribunal abrir as janelas do edifício de forma a poder ventilá-lo quando necessário;

- a organização não governamental de defesa do ambiente, por seu turno, limitou-se a pedir a remoção daqueles instrumentos fixados nas paredes do Tribunal, de modo a permitir que as andorinhas continuassem a nidificar naquele local.

No sumário do Acórdão, o STJ qualificou o direito ao Ambiente como direito subjectivo fundamental (art.º 66º da Constituição da República Portuguesa) e comum (por contaposição àqueles direitos que apenas cabem a certas pessoas ou entidades por pertencerem a determinada categoria ou estatuto). Nesse mesmo sumário, foi ainda apontado pelo Tribunal um sentido positivo e um sentido negativo para este direito: naquele, exige-se ao Estado um dever de defesa do Ambiente e de controlo das actividades nocivas para este; em sentido negativo, o direito ao Ambiente materializa-se, nas palavras do Tribunal, num direito à abstenção por parte do Estado e de terceiros  à adopção de condutas prejudiciais para o Ambiente.

O professor Vasco Pereira da Silva entende ser a dimensão subjectiva do direito ao Ambiente que constitui a base para a construção de um sistema de Direito do Ambiente e que, essa dimensão, parece corresponder a uma preferência por parte do legislador consitituinte pela subjectivização da tutela jurídica das questões ambientais. Assim sendo, estou convicto de que  a decisão deste Tribunal foi a mais acertada e, parece-me, será também este o entendimento do referido Autor. E digo-o porque o Professor Vasco Pereira da Silva, para além de considerar que, como já referi, é na subjectivização do direito ao Ambiente que se deve basear a construção de um sistema de Direito de Ambiente, entende que todos os direitos fundamentais radicam num princípio permanente (dignidade da pessoa humana) que, aliado à sua história e à história de cada um dos outros direitos fundamentais, o leva a concluir que a sua concretização depende sempre dos distintos momentos e sociedades humanas. Ora, transpondo esta construção para o Direito do Ambiente, vemos que a evolução da sociedade e do Estado nos conduziu, sobretudo a partir das décadas de 60/70 do século XX, a encarar a “questão ambiental” como algo cuja necessidade de tutela deve obstar a quaisquer actos nocivos para o Ambiente e que deve estar sempre presente na actuação das entidades públicas e dos particulares, sem que isso tenha que significar uma perspectiva jusfundamentalista desse ramo do Direito. De resto,  um entendimento jusfundamentalista do Direito do Ambiente (do qual discordo) torna-se até desnecessário se o Estado, em primeiro lugar (por força das suas tarefas fundamentais, em especial, a referida no art.º 9º, d) CRP), e os particulares, depois, operarem uma correcta harmonização entre o progresso económico, científico, tecnológico, cultural, entre outros, e a defesa e promoção do Meio Ambiente, partindo de uma ideia de bem-estar geral e solidariedade intergeracional (no mesmo sentido aponta José Cunhal Sendim). Mas tal harmonização não pode, à luz da Constituição da República Portuguesa e dos grande princípios gerais de Direito do Ambiente, ter-se como meramente desejável, nem que seja pelos problemas de (in)constitucionalidade que isso acarreta: os professores Vital Moreira e Gomes Canotilho alertam  para a vinculação do Estado, em sede ambiental,  à concretização de determinadas prestações que, não ocorrendo, são susceptíveis de desencadear o mecanismo de controlo da constitucionalidade por omissão; o STJ, nesta decisão, qualifica de “paradoxal” a consagração, por parte do Estado Português, do direito ao ambiente e, com a sua actuação concreta, não apenas não o defender, mas também negá-lo (que, bem vistas as coisas, foi no que se materializou a conduta do Estado neste caso das andorinhas do Palácio de Justiça de Nisa).

Francisco Catarro, nº 18646

4º ano,  Subturma 9

Bibliografia consultada:

Vasco Pereira da Silva, Verde Cor de Direito- Lições de Direito do Ambiente, Almedina,  Lisboa,  2004;

Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional- Tomo IV, Coimbra Editora, 2000;

José Cunhal Sendim, Responsabilidade Civil por Danos Ecológicos, Coimbra Editora, 1998;

Gomes Canotilho, Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada,  Coimbra Editora, 2005.

O Acórdão pode ser consultado em:

http://www.stj.pt/jurisprudencia/basedados

Tutela de direitos subjectivos no domínio ambiental: Embargos Administrativos

Para tutelar os direitos subjectivos das relações jurídicas no domínio ambiental, a Lei de Bases do Ambiente (Lei nº 13/ 2002 de 19 de Fevereiro, doravante sob a designação de LBA) no seu art. 42º, contempla um meio de garantia denominado por Embargos Administrativos: “Aqueles que se julguem ofendidos nos seus direitos a um ambiente sadio e ecologicamente equilibrado poderão requerer que seja mandada suspender imediatamente a actividade causadora do dano, seguindo-se, para tal efeito, o processo de embargo administrativo”. 

Tendo em conta que este trata-se do único meio jurisdicional específico para a defesa dos direitos subjectivos das relações jurídicas multilaterais, em muitas das situações em que a actuação da Administração tem consequências nefastas para ambiente, é indispensável obter perante os tribunais uma regulação provisória, como seja uma ordem de suspensão imediata da actividade, no sentido de acautelar o efeito útil da decisão final que vier a ser proferida, já que muitas vezes os danos se revelam irreparáveis. 

A ratio do art.42.º da LBA em 1987 visava a criação de um meio processual ou procedimental dedicado à tutela ambiental. Contudo, a letra da lei não regulou da melhor forma o pretendido e, por essa razão, actualmente os Embargos Administrativos em Direito do Ambiente surgem como uma construção doutrinária para a preservação jurídica do meio ambiente. Daí que, problemas não faltem aquando da concretização efectiva daquilo que se entende por embargo administrativos:

Em primeiro lugar, coloca-se a questão de saber se os denominados embargos administrativos consistem numa forma de actuação da Administração (um procedimento administrativo) ou num meio jurisdicional (um processo judicial). Como admite FREITAS DO AMARAL, estamos perante uma contradição insanável, uma vez que, não há nenhum processo de embargos administrativos que seja da competência dos tribunais: ou há embargos administrativos que são da competência da Administração activa, ou há embargos judiciais que são da competência dos tribunais. Será pois, necessário recorrer a uma interpretação correctiva da expressão legal “embargos administrativos” e considerar que ela diz respeito a um processo judicial, querendo isto dizer que, o legislador atribui competência a um tribunal para os “embargos do ambiente”. Apesar de previstos na Lei de Bases, não foram regulados nem concretizados por legislação posterior, desta forma, e caracterizado este meio processual como específico da tutela do ambiente, cuja concretização se encontra incompleta, torna-se necessário tomar uma de duas opções: ou se entende que quele meio apenas se tornará efectivo quando for completamente regulado, ou se pretender fazer corresponder os embargos do ambiente a um meio contencioso pré-existente com o objectivo de garantir a imediata tutela dos direitos subjectivos em matéria ambiental. PEREIRA DA SILVA, considera que esta segunda opção é a mais correcta, visto que, procura salvaguardar a tutela judicial plena e efectiva dos direitos subjectivos dos particulares e adopta uma interpretação da expressão confirme à CRP nos arts. 17º, 18º, 20º e 268/4 e 5. 

O segundo problema que se coloca consiste em saber se os “embargos do ambiente” constituem um meio processual do contencioso administrativo ou do processo civil. O art. 45º da Lei de Bases esclarece e acaba por atribuir o conhecimento das acções é competência dos tribunais comuns, ou seja, os embargos administrativos são considerados como um meio processual do processo civil. 

Em terceiro lugar, surge relacionado com a natureza dos “embargos do ambiente” como um meio principal ou acessório, ou seja, saber se estamos perante uma acção ou uma providência cautelar. 

Em conclusão e como refere PEREIRA DA SILVA, uma opção correcta teria sido a criação de um meio específico de tutela provisória ou cautelar dos direitos subjectivos ambientais, susceptível de ser aplicado a todo o universo das relações jurídicas ambientais (públicas ou privadas), e da competência de uma única jurisdição, cuja solução mais adequada era ser a comum, mas que também poderia ser a administrativa. Por outro lado, também devia ser criada uma acção específica para os direitos subjectivos do ambiente (públicos e privados), adequada à especial natureza dos interesses em conflito e das necessidades de tutela neste âmbito. Deste modo, o contencioso ambiental passaria a abranger não só um específico meio de tutela cautelar, mas também um específico meio de tutela definitiva, os quais seriam atribuídos a uma única jurisdição.

Bibliografia:

PEREIRA DA SILVA, Vasco, Os denominados embargos Administrativos em matéria de Ambiente; Revista Jurídica de Urbanismo e Ambiente, nº7, Almedina, 2007.

SILVA, Vasco Pereira, O contencioso administrativo no divã da psicanálise, Ensaios sobre as acções no novo processo administrativo; Almedina; 2ºed, 2009. 

SOUSA, Marcelo Rebelo, MATOS, André Salgado, Direito Administrativo Geral, Tomo III, D. Quixote, 2ºed. 2009.

Ambiente, Estado e Mercado

O ambiente é uma fonte de bens e serviços para a economia. Nesta ótica, é possível identificar o ambiente como um stock de recursos naturais.

A atualidade caracteriza-se por um estado de crise permanente: crise da população, da energia, do contraste das nações em ricas e pobres, da ordem internacional, e do ambiente, entre outras. Avaliada a situação, constata-se que algumas destas crises derivam da finitude do ambiente, ou seja, da escassez dos bens e serviços que este pode proporcionar às sociedades humanas.

A crise ecológica traduz um confronto entre dois sistemas: o ecológico e o social. O desajuste que exprime este confronto terá de ser resolvido no plano do sistema social, sendo certo que não é possível alterar as leis da natureza.

Nos tempos que correm verifica-se uma diminuição acentuada da capacidade de resposta do ambiente para responder às solicitações humanas, o que gera o desafio do esgotamento dos recursos naturais não renováveis.

A Economia goza de múltiplos benefícios do meio ambiente, designadamente::

O ambiente é o "palco" onde se desenrolam economias e ecossistemas, constituindo o suporte da biosfera e da vida humana;

O ambiente faculta momentos de lazer, porque certos locais são atrativos para fins de recreio;

O ambiente, através da sua capacidade de dispersar, armazenar e assimilar resíduos da economia, presta-lhe um impagável serviço. Por ex: As correntes, os ventos podem dispersar poluentes, evitando concentrações perigosas.

Atendendo ao sistema social, as causas do problema ambiental residem tanto nas falhas do mercado como nas falhas do Estado.

1.Falhas de mercado

O mercado consiste numa instituição de troca que serve a sociedade, organizando a atividade económica e coordenando as decisões económicas de uma forma eficaz. Para tanto recorre a um instrumento de comunicação e sinalização: o preço dos bens e serviços transmitidos. O preço possibilita que os recursos sejam afetados aos indivíduos que lhes atribuem maior valor, indiciando escassez. Pode suceder, todavia, que o preço dos bens e dos serviços não constitua um retrato fiel do seu valor. Verificar-se-á, então, uma falha de mercado. Se os preços não refletem as preferências da sociedade, o mercado não consegue operar uma afetação eficiente dos recursos de acordo com o ótimo de Pareto, ou seja, melhorar a situação de alguém sem piorar a de ninguém.

São diversas as falhas de mercado:

A incompletude dos mercados:

pode suceder que os mercados não abranjam certos bens ambientais. Haverá completude quando os sujeitos possam criar um sistema definido de direitos de propriedade, quer o sujeito titular seja um ente individual ou um ente coletivo, de forma a que os mercados abarquem todas as possíveis transações;

Externalidades:

nestes casos, a atividade de produção ou de consumo de um sujeito afeta, positiva ou negativamente, a situação de outro. Por conseguinte, as condições necessárias à verificação do óptimo de Pareto são violadas;

Bens públicos:

estes bens traduzem um caso extremo de externalidade positiva. Para que estejamos perante um bem público têm de se verificar dois requisitos cumulativos. Em primeiro lugar, a não susceptibilidade de exclusão, isto é, que ninguém consiga ser eficientemente afastado da fruição directa e integral do bem e, em segundo lugar, a não rivalidade ou não exclusividade do bem, ou seja, que o acesso de cada um ao bem não interfira relevantemente no acesso e uso por parte de qualquer outro. Não é possível atribuir um preço aos bens públicos. Por ex: a paisagem, a qualidade do ar. O problema destes recursos gratuitos a curto prazo maximiza a utilidade individual, mas com o tempo leva ao abuso, congestão e degradação da sua qualidade;

Falta de exclusividade:

ao contrário do que sucede quanto aos bens públicos, existe rivalidade no uso dos recursos comuns, pelo que uma vez que estejam irrestritamente disponíveis, geram-se problemas de gestão, já que o seu uso por uns pode obstar ao uso por outros, podendo haver abuso; cada um pode tirar partido do acesso irrestrito a esses recursos e maximizar o seu uso, criando para os outros um facto consumado de externalização negativa, que consiste em conseguir, através de antecipação, a maximização à custa das possibilidades de uso de todos os outros;

Assimetria de informação:

existe nos casos de risco moral, isto é, sempre que as atitudes de uma parte não puderem ser observadas pela outra; e nos casos de seleção adversa, que adquire uma especial relevância no que respeita aos eco-produtos. Com efeito, este tipo de bens terá um valor superior pelo facto de na sua produção não se verificarem economias de escala. Se o consumidor não reconhece os traços específicos de um "produto amigo do ambiente", acabará por deixar o produto na prateleira e consequentemente, os produtores deixarão de o produzir e sairão do mercado.

　

2. Falhas do Estado

O Estado deve intervir na economia com o objetivo de proteger o ambiente quando os mercados falham.

É controversa a legitimação de qualquer intervenção do Estado na economia. Citando Fernando Araújo: "não sendo o Estado administrado por pessoas infalíveis e invariavelmente justas, por pessoas insuscetíveis de pressões e aliciamentos, ou por pessoas omnipotentes e omniscientes, toda a intervenção é inevitavelmente contaminada por informação imperfeita, por unilateralidade e confinamento de avaliações, por pretender favorecer determinados grupos sociais, por deficiências de planeamento e de execução, por quebras de comunicação [...]". De facto, a intervenção do Estado na economia pode ser menos eficiente do que a solução espontânea.

Se as deficiências do mercado não detêm o monopólio da explicação da rutura ecológica, também não parece correto que este pertença às incapacidades do Estado. Responsável por aquela degradação será, sim, a interação mal conseguida entre o Estado e o mercado, que resulta na ausência de estratégicas coordenadas de prevenção do dano ecológico.

É imperioso encontrar um equilíbrio adequado entre o funcionamento do mercado e a intervenção do Estado, tendo em vista a minimização do problema ambiental.

Um Problema de Água

A relevância desta temática não podia ser mais profunda no que toca a matéria ambiental,a água é um recurso natural essencial e como tal não podemos viver sem ela. No entanto muitas vezes é um recurso pouco valorizado por quem o obtém com toda  a facilidade,o que acontece em países com um maior desenvolvimento económico, sendo que em países pouco desenvolvidos existem já na actualidade problemas de escassez de água, parte da população mundial já não tem hoje em dia acesso a água potável suficiente para lidar com as suas necessidades básicas, enquanto que em outros pontos do globo este recurso é por vezes utilizado exageradamente.A realidade é que estamos a falar de um problema ambiental com consequências graves, que num futuro(apesar de tudo não tão próximo) podem sentir-se há escala global,a realidade é de que não basta apenas poupar água é essencial garantir que os meios por onde esta circula estejam isentos de poluição,ou a contaminação a longo prazo é uma forte possibilidade.

A carência de água é em grande parte resultado de um aumento da população, que contém padrões de vida cada vez mais elevados e de investimentos agrícolas cada vez maiores, é inclusive estimado que grandes guerras irão provir da escassez de água.Essa guerra é para já mais evidente em países onde existe para já uma maior dificuldade de obter este recurso,principalmente em países africanos,alguns países deste continente  utilizam menos de 10 litros de água por pessoa por dia,enquanto que em países mais desenvolvidos o uso de água vai por exemplo dos 200 litros até aos 500 litros em alguns países.Em África já existem alguns pontos de tensão entre países na luta pela água e dentro da ideia que cabe reter, ou as mudanças passam a ser mais visíveis ou muitos mais pontos de tensão vão existir.  

Esta matéria tem de estar intimamente ligada a princípios fundamentais em matéria ambiental, desde logo por um principio de responsabilidade por determinadas acções ou omissões prejudiciais ao ambiente, parece claro aqui que é difícil conseguir uma responsabilização por um uso excessivo ao nível individual, nesse aspecto seria levar a um extremo este principio limitando demasiado a liberdade individual e pelo facto de existir um principio de utilização pagadora, ou seja quem utiliza um recurso natural deve suportar os seus custos,como é o caso da água, a responsabilização terá no entanto de ser tida em conta quando de facto um acto é concretamente nocivo para o ambiente, por exemplo em matéria de poluição concreta de um rio por uma fábrica, ou a excessiva utilização mesmo nas práticas agrícolas,etc...ou seja quando é ultrapassado um limite aceitável de uma simples utilização,a uma poluição e um prejuízo concreto em matéria ambiental.É pois necessário uma politica forte nesta matéria ou é previsível um relaxamento que no futuro vai criar problemas sérios em relação ao acesso a este recurso natural essencial há vida na terra.

Antropocentrismo versus Ecocentrismo: que rumo tomar?

Com este pequeno estudo, pretendemos posicionar-nos quanto à já antiga discussão doutrinária sobre se devemos seguir uma visão antropocêntrica ou uma visão ecocêntrica do Direito do Ambiente. Tendo em conta que esta discussão está intimamente ligada à posição que se toma quanto ao conceito de Ambiente (em sentido amplo ou em sentido estrito), tomaremos posição nesta discussão também.

                Começaremos, então, por definir cada conceito e, depois, explicitar a nossa opinião.

 

                Quanto ao conceito de Ambiente que deve ser tido em conta, encontramos duas visões opostas: uma concepção ampla do conceito, por um lado, e uma concepção estrita do mesmo, por outro.

                A concepção ampla de Ambiente considera-o como sendo uma fonte de utilidade para os humanos. Os bens naturais são, nesta visão, meros meios de satisfação de necessidades vitais e de bem-estar das pessoas. O Ambiente é visto como um instrumento dos humanos, os quais deve servir como sendo eles o centro da vida na Terra. No Ambiente encontram-se integrados os bens naturais e os bens culturais, no mesmo plano. A Natureza e o património cultural constituem o Direito do Ambiente, lado a lado, como parece resultar do artigo 5º, nº2, alínea a) da Lei de Bases do Ambiente (Lei 11/87, de 7 de Abril). Esta acepção é defendida por vários autores, entre eles, o Professor Doutor Vasco Pereira da Silva, regente desta nossa cadeira.

                A concepção restrita de Ambiente, por sua vez, considera que a Natureza, per se, deve ser tutelada. Tem uma dignidade própria, independentemente de satisfazer ou não as necessidades humanas. A comunidade humana deve proteger e respeitar o Ambiente apenas pelo facto de os bens naturais constituírem valores em si mesmos, por fazerem parte da biosfera. Nesta acepção, a pessoa humana é vista como parte integrante da Natureza, seguindo um princípio biocêntrico. Esta consideração, não coloca a Natureza acima da pessoa humana, mas reconhece a existência de uma “comunidade biótica em cujo vértice nos encontramos” (Cunhal Sendim). O Ambiente reporta-se, nesta visão, ao “conjunto de recursos naturais, renováveis e não renováveis, e às suas interdependências” (Carla Amado Gomes, “O Ambiente como Objecto e os Objectos do Direito do Ambiente”, pág. 49). O artigo 2º, nº2 da Lei de Bases do Ambiente parece seguir esta visão, pois estabelece a necessidade de um “desenvolvimento auto-sustentado”. A mesma percepção podemos retirar dos artigos 278º, 279º e 281º do Código Penal, que criminalizam danos causados à integridade da fauna, flora, água e solo. Defende-se aqui, que o Ambiente vale por si mesmo e, por isso, deve ter uma tutela directa, que deve autonomizar-se dos danos causados na esfera jurídica das pessoas e da exigência de aproveitamento útil dos recursos naturais por parte destas. Esta visão é defendida por autores como os Professores Doutores Freitas do Amaral e Carla Amado Gomes.

                Estas duas opiniões têm consequências diferentes quanto à consideração daquilo que engloba o objecto do Direito do Ambiente. Além de que a primeira se reconduz ao antropocentrismo e a segunda ao ecocentrismo.

 

                A lei portuguesa, na sua diversidade de diplomas reguladores desta matéria, não é clara quanto à opção que toma. Como já demonstrámos, há algumas disposições de pendor mais antropocêntrico e outras de pendor mais ecocêntrico.

 

                Cabe agora, então, tomar posição quanto a esta discussão.

                O ser humano faz, indiscutivelmente, parte da Natureza. Sempre fez. O problema é que ao longo dos tempos foi-se afastando desta, criando uma enorme barreira entre aquilo que é natural e aquilo que é obra humana. Hoje, assistimos a um crescente movimento que pretende que a pessoa humana volte a integrar-se na Natureza, não através do regresso aos seus primórdios, o que seria irreal e incomportável, mas sim através de uma reinserção harmoniosa, que deve ser levada a cabo de forma equilibrada entre o nível de desenvolvimento tecnológico humano e o actual estado do Ambiente (com todos os problemas que se verificam ao nível dos diversos componentes ambientais naturais).

 

                Foi exactamente a visão antropocêntrica do Mundo que levou a que chegássemos ao ponto em que nos encontramos a nível ambiental. Os humanos consideraram, desde os seus tempos mais recuados, que, pelas suas características intelectuais e capacidade de organização interpessoal, eram os “senhores” do Mundo e podiam fazer com o Planeta e todos os seus recursos naturais, aquilo que bem lhes aprouvesse. O resultado é aquele com que nos deparamos hoje. O Planeta encontra-se “saturado” de tantos “maus tratos” e começa a insurgir-se contra os seus habitantes, humanos e não-humanos.

                O Direito surgiu pelo reconhecimento de que a sociedade humana necessitava de regras para sobreviver e se desenvolver da forma mais harmoniosa e equilibrada possível. Foi uma reflexão moral e ética que levou a que se chegasse a esta conclusão. A procura da Paz e da Justiça sempre estiveram na “fila da frente” no que respeita à criação do Direito. Até há muito pouco tempo na nossa História, o Direito servia apenas para regular as relações entre seres humanos, no entanto, isso mudou, recentemente. Concordamos com o Professor Doutor Freitas do Amaral quando diz que “(…) o Direito do Ambiente (…) é, em minha opinião, o primeiro ramo de Direito que nasce, não para regular as relações dos homens entre si, mas para tentar disciplinar as relações do Homem com a Natureza – os direitos do Homem sobre a Natureza, os deveres do Homem para com a Natureza e, eventualmente, os direitos da Natureza perante o Homem. É uma nova era em que a humanidade está a entrar ante os nossos olhos; é mesmo, porventura, uma nova civilização.” (in Direito do Ambiente, pág. 17, 1994). Não podemos continuar a ver a Natureza como uma fonte de recursos para os humanos. Não estamos sozinhos neste vasto Planeta e não podemos ser egoístas nem egocêntricos ao ponto de ignorarmos este facto. Como seres que se desenvolveram da forma como nos desenvolvemos, temos um dever para com o Ambiente e para com as espécies que o habitam connosco. Por sermos aqueles que têm capacidade para alterar, em maior escala (indubitavelmente), o meio que nos rodeia, devemos reflectir sobre se isso nos legitima a explorar de forma abusiva a Natureza que nos alberga, ou se, pelo contrário, isso nos coloca na posição de “guardiães” da Natureza, que devem respeitá-la e protegê-la.

                Tal como a Professora Doutora Carla Amado Gomes refere: “A espécie humana tem um natural ascendente sobre as outras espécies naturais e vegetais. Porém, isso não significa que seja “dona do mundo”, mas apenas investe o Homem num estatuto de habitante privilegiado do planeta. Isso não o desresponsabiliza, antes o investe num especial dever de preservação do meio ambiente – que não implica, obviamente, prescindir da utilização dos recursos naturais em nome da sua intangibilidade, o que seria totalmente irrealista.” (in O Ambiente como Objecto e os Objectos do Direito do Ambiente, pág. 65).

                Pegando nesta última parte do parágrafo acabado de transcrever, voltamos a referir que o que se pretende seguindo esta visão ecocêntrica, acabada de defender, não é uma “santificação” ou intangibilidade da Natureza. Esta continua a ser a nossa “casa” e fonte de subsistência. O que se pretende é que a recolecção de recursos do Planeta para a nossa sobrevivência seja feita de forma o menos invasiva possível e que respeite o Ambiente por si só, pelo valor intrínseco que tem. Se o meio Ambiente não existisse, nenhum de nós aqui estaria neste momento.

                Tal como a maior parte das discussões doutrinárias em matéria jurídica, consideramos que esta querela é, antes de mais, uma questão ética e moral. Afinal de contas, o Direito tem sempre na sua origem a consciencialização ético-moral e a procura da Paz e da Justiça, como já se referiu neste texto.

 

                Por tudo o que se disse, dizemos, em jeito de conclusão que seguimos a designada tese ecocêntrica, porque é necessário respeitar a Natureza pelo seu valor intrínseco para que a utilização dos recursos seja a mais equilibrada possível. Não podemos continuar a ter uma visão utilitarista do Ambiente, que é a visão do antropocentrismo. Mesmo no antropocentrismo ecológico esta visão utilitarista continua premente. Apenas o ecocentrismo levará à defesa da Natureza de uma forma adequada, por a ver como um bem a ser protegido pela sua própria importância e valor. Ao aproveitarmos a Natureza de forma moderada não estaremos a devastá-la, uma vez que ela é a base para a nossa sobrevivência. No entanto, o que fazemos hoje ainda está muito longe de ser um aproveitamento moderado e equilibrado do meio Ambiente. Daí, a necessidade de avançarmos, claramente, para a consagração de um ecocentrismo nas nossas leis ambientais, para não deixar dúvidas sobre a sua relevância intrínseca.

                Deixamos apenas uma última palavra de comentário a uma outra frase da Professora Doutora Carla Amado Gomes: “O direito de cada cidadão a um ambiente “ecologicamente equilibrado” não é (…) uma posição jurídica subjectiva que se traduz na susceptibilidade de aproveitamento individual de um determinado bem, mas antes na possibilidade de utilização desse bem, estreitamente aliada a um dever fundamental de utilização racional, numa perspectiva de solidariedade, quer com os restantes membros da comunidade actualmente considerada, quer com as gerações futuras (cfr. O respeito do princípio da solidariedade entre gerações previsto na alínea d) do nº2 do artigo 66º da Constituição).” (in O Ambiente como Objecto e os Objectos do Direito do Ambiente, pág. 56). Queremos apenas referir sobre esta frase que concordamos com ela. O meio Ambiente não é de ninguém e é de todos. É de todas as espécies que nele coabitam. Temos de o considerar como bem de todos que é e não como bem susceptível de apropriação individual por cada um de nós, como bem refere a Professora Doutora Carla Amado Gomes. É por isso que a utilização dos seus recursos tem de ser racional, por respeito a tudo e a todos, sendo todos, todas as espécies existentes na Terra.