O regime da licença
ambiental foi instituído na ordem jurídica portuguesa, pelo D.L. 194/2000 de 21
de Agosto, tendo sido entretando revogado pelo D.L. 173/2008, de 21 de Agosto,
tais diplomas transpuseram para a ordem jurídica interna portuguesa a Directiva
comunitária nº 96/61/CE, do Conselho, de 24 de Setembro, que tratava da
temática atinente à prevenção e ao controlo integrados da poluição (PCIP),
englobando as alterações efectuadas pela directiva 2003/35/CE, do Parlamento
Europeu e do Conselho, de 26 de Maio, atinente à participação pública no
processo de elaboração de programas e de planos sobre o ambiente, que havia
sido objecto de codificação pelo Directiva nº 2008/1/CE, do Parlamento Europeu
e do Conselho, de 15 de Janeiro, acerca da prvenção e controlo integrados da
poluição.
A licença ambiental procura
estabelecer medidas que contribuam para que se evitem ou reduzam as emissões
poluentes, representando a necessidade que se fazia sentir em Portugal, desde
os primórdios da LBA enquanto "instrumento de política ambiental", de
um procedimento que regulasse o licenciamento das actividades consideradas
potencial ou efectivamente poluentes, as preocupações que lhe estão insítas
encontram-se no essencial, contidas no art.1º
do D.L. 173/2008.
O procedimento de licença ambiental,
regulado no capítulo II do ora mencionado diploma, vem no seu art.9º sob a
epígrafe, "licença ambiental" postular, como sujeitos a licença
ambiental "o início da exploração e as alterações substanciais de
instalações", tal consubstancia uma alteração significativa face ao
anterior regime, em vigor por via do D.L. 194/2000, que considerava a licença
como uma decisão escrita que procurava garantir a prevenção e o controlo
integrados da poluição proveniente das instalações abrangidas pelo diploma,
consituindo condição necessária do licenciamento ou autorização dessas mesmas
instalações. Esta aletração visa agilizar todo o processo, permitindo que possam
prosseguir os procedimentos de licenciamento necessários à concretização do
processo, que de outra forma só estariam terminados depois de emitida a
licença, contudo tal alteração embora constitua uma melhoria das condições de
flexibilidade, tem também o seu lado perverso uma vez que, é na prática um
aumento ao grau de incerteza que pode culminar na realização de um maior
investimento económico que se pode perder, pois a instalação pode estar
virtualemente quase concluida e nesta fase somente constatar-se que a licença
ambiental não pode ser concedida.
A opção
legislativa em considerar viável que o pedido de autorização de instalação seja
proferido antes da decisão final do procedimento de licença ambiental,
considerando que tal licença só é indispensável para que se inicie a
exploração, no limite abre a porta a situações de eventual responsabilização da
Administração, que permite um investimento de confiança de um particular em boa
fé que realiza dispendios avultados e que no final pode ver vedado por completo
o início da exploração das suas instalações, logo deve atender-se em primeira
linha à conformidade da instalação com o normativo em questão. O nº4 do citado
art.9º sanciona com nulidade todas as decisões proferidas na falta de licença
ambiental, logo assim sendo, ao particular resta apenas proceder a alterações
nas instalações que pretende licenciar para que seja emitida a licença
necessária.
No que concerne ao âmbito de aplicação da licença ambiental, o art.3º
nº1 do diploma remete-nos para a alínea h) do art.2º onde se encontra a
definição de instalação, sendo que o D.L. se irá aplicar às instalações tal
como estão definidas na alínea h).
Em especial, quanto à
questão da tramitação do procedimento podem discernir-se algumas fases
essenciais, nomeadamente: a fase prévia (havendo alterações à instalação), a
tramitação propriamente dita do pedido de licença ambiental e a decisão final.
Quanto à primeira das
fases elencadas, a fase prévia, havendo alterações à instalação, o art.10º do
diploma prevê que a entidade coordenadora terá obrigatoriamente de remeter a
proposta à APA no prazo de 3 dias, tendo esta 15 dias para considerar e emitir
um juízo de pronúncia sobre se a alteração ora proposta constitui ou não uma
alteração substancial que necessite de um novo licenciamento art.10º nº2, se a
alteração verificada não for considerada substancial, a APA terá 30 dias , se
assim o entender necessário, para aditar os elementos relevantes à licença
ambiental emitida art.10º nº3.
Quanto à segunda das
fases mencionadas, a fase de tramitação do pedido de licença ambiental, ela
engloba em si várias outras subfases ou etapas procedimentais, nomeadamente: o
pedido, a instrução do pedido, a avaliação técnica e o acesso à informação e
participação do público.
Quanto ao pedido, é a
sua apresentação à entidade coordenadora que desencadeia o procedimento de
licenciamento ambiental, segundo o mencionado no art. 11º ele é parte
integrante do pedido de licenciamento ou de autorização da instalação, devendo
nele constar os elementos mencionados nas alíneas do mencionado artigo.
Quanto à instrução do
pedido, consta o procedimento do art.13º o diploma, conderindo-se à APA 15 dias
para verificar se estão presentes todos os elementos necessários, podendo a APA
segundo o nº3 do citado normativo convocar o operador para a realização de uma
conferência instrutória, para que a Administração possa apreciar melhor o
pedido. Se a APA constatar que o pedido não está conforme com os requisitos
legais, poderá seguir um de dois caminhos:
- Solicitar esclarecimentos ao operador, ou até solicitar que este
proceda a aditamento ou reformule o pedido, sob pena de indeferimento, através da
entidade mencionada na alínea a) do nº2 do art.13º, tendo então o operador um
prazo de 45 dias para completar ou proceder a correcções no pedido art.13º nº4,
suspendenso-se o prazo para a decisão da licença ambiental art.13º nº5, ou;
- Indeferir o pedido
liminarmente, se verificar que é impossível suprir ou corrigir os elementos em
falta, alínea b) do nº2 do art.13º, ou se entender que os elementos aditados
pelo operador foram insuficientes em face das faltas apuradas. O art. 13º no
seu nº7 determina que não havendo indeferimento liminar, nem se procedendo à
correcção do pedido, "considera-se que o pedido de licença ambiental foi
correctamente instruído".
Quanto à avaliação técnica, ela vem prevista no art.14º , sendo
realizada pela APA "garantido uma abordagem integrada e efectiva de todas
as vertentes ambientais que assegure a prevenção e o controlo da poluição para
a água, o ar e o solo (...)".
Quanto ao acesso à
informação e participação do público, o seu incremento é reflexo da forte
influência do domínio dos direitos fundamentais de participação dos
particulares, sendo previsto no art.15º do diploma, ressaltando da análise do
normativo em especial, um prazo de 15 dias no caso de procedimento sujeito a
AIA e de 20 dias para os restantes casos, que após a regulação da instrução do
pedido de licença ambiental, são divulgados pela APA, de forma a garantir a
informação e a participação do público.
Quanto à terceira e
última fase, a de decisão final, ela surge no término da fase de participação
procedimental, e aqui cumpre distinguir em matéria de prazos, um prazo para a
decisão não tendo havido lugar a AIA, dos casos em que o projecto foi submetido
a prévia AIA, o prazo geral segundo o nº1 do art.16º será de 75 dias, mas
existindo a prévia AIA passará para 55 dias.
A decisão final poderá
terminar num de dois desfechos, no indeferimento da licença ambiental ou, no
deferimento da mesma. Os critérios de indeferimento encontram-se elencados nas
várias alíneas do nº6 do art.16º do diploma, sendo que nas três primeiras
alíneas figuram casos onde se relacionam necessariamente o regime da licença
ambiental com outros procedimentos obrigatórios, que sendo alvo de uma
avaliação negativa conduzirão ao indeferimento desta, as remanescentes
categorias relacionam-se apenas com a própria avaliação do procedimento de
licenciamento ambiental e às exigências deste regime.
O art. 17º do diploma contempla a previsão expressa de um sistema de
deferimento tácito, que opera " decorrido o prazo para a decisão do pedido
de licença ambiental sem que esta tenha sido proferida pela APA e não se
verificando nenhuma das causas de indeferimento previstas (...) considera-se tacitamente
deferida a pretensão do operador", o deferimento tácito é pois a regra, em
caso de silêncio administrativo, após o decurso dos prazos para a decisão.
Apontam-se, usualmente, algumas críticas a esta opção legislativa pelo
deferimento tácito, sendo uma via considerada contrária à finalidade do regime
jurídico da licença ambiental, porque se dá primazia à livre iniciativa
económica e ao direito de propriedade em detrimento da intervenção obrigatória
e vinculativa de uma entidade administrativa no processo, podendo em alguns
casos não ter ocorrido por falta de possibilidade de pronúncia. Considera-se
também que poderá ser desconforme com a CRP e a LBA em alguns aspectos, com a
CRP "(...) porque ao afastar a necessidade de prévia apreciação por uma
autoridade pública dos valores de emissão de poluentes, deparamos com uma
violação do princípio constitucional da prevenção, plasmado na alínea a) do nº2
do art.66º da CRP" e, com a LBA porque "(...) a opção pelo
deferimento tácito vai esbarrar na letra de dois dos seus preceitos, a alínea
h) do nº1 do art.27º, que consagra o licenciamento prévio de todas as
actividades potencial ou efectivamente poluidoras como instrumento da política
de ambiente e ordenamento do território, e o nº1 do art. 33º, que determina a
sujeição a prévio licenciamento da construção, ampliação, instalação e do
funcionamento de estabelecimentos e o exercício de actividades efectivamente
poluidoras".
Existem ainda questões de possível desconformidade, relativamente ao
Direito Comunitário, considerando-se que a consagração do deferimento tácito no
diploma violaria a Directiva 2008/1/CE "atento o disposto nos respectivos
artigos 4º, 8º e 9º" que trazem à luz, a necessidade de uma decisão
expressa e recusam a opção pelo deferimento tácito. Embora, existam mecanismos
como o da renovação antecipada, previstos no art.20º do diploma, que mitigam os
efeitos de possíveis perversidades desta opção legislativa, podendo a
Administração argumentar a necessidade de revisão dos valores insítos na
licença por considerar que os mesmos são incompatíveis com os níveis de
poluição ou, o mecanismo previsto no art.17º nº 3 e 4, que estabelecem quais as
vinculações a que EC está sujeita para
que se possa produzir um resultado final de deferimento tácito.
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