segunda-feira, 21 de maio de 2012

Contratos de Adaptação


CONTRATOS DE ADAPTAÇÃO




1.        Introdução
Neste artigo iremos abordar os contratos de adaptação. Este modelo contratual surge em sede da criação de alternativas viáveis a uma punição imediata da empresa poluidora.
Assim, propomo-nos a caracterizar este tipo de contratos, a analisar da sua viabilidade face ao estado actual das coisas e da sua compatibilidade com o princípio da legalidade.


2.       Caracterização
Os contratos de adaptação são contratos celebrados entre a administração e as associações empresariais de alguns sectores onde operam indústrias poluentes[1].
No fundo, o que se pretende com estes contratos é conferir às empresas um prazo de conformação com o Direito, isto é, um prazo em que as empresas têm oportunidade de alinhar os níveis de emissão poluente com os parâmetros legais previamente estabelecidos. Dentro desse prazo não serão objecto das sanções legalmente previstas. Pressuposto essencial é que as empresas se vinculem a um plano de adaptação.
Estes contratos têm a virtualidade evidente de incentivar uma efectiva redução das emissões poluentes. Com efeito, a empresa utilizará alguns dos seus recursos não a tentar afastar, em concreto, a sua responsabilidade, como é típico dos processos criminais ou contraordenacionais, mas sim – e mais proveitosamente para o ambiente – em demonstrar através de actuações positivas ou negativas que, efectivamente, está a viabilizar todos os esforços no sentido de manter os níveis de poluição dentro dos parâmetros legais. Assim, incentiva, talvez, de um modo mais imediato, a reestruturações de fundo na estrutura da empresa.


3.       Perigos da contratação ambiental
O primeiro problema que surge é o de que uma vez que existirá uma tolerância por parte da administração no que remonta ao cumprimento dos objectivos legais, a actividade poluidora será prolongada no tempo. Se assim é, a lesão ao ambiente terá, necessariamente que ser mais extensa.
Feita aquela premissa, importa perceber que se entendermos – como entendemos – que existe um direito subjectivo ao ambiente, isto é, que apesar da sua dimensão objectiva, o ambiente tem, também, uma dimensão subjectiva[2], então temos que admitir que gerar-se-ão relações multilaterais que opõem administração – titulares do direito ao ambiente lesado – empresa poluidora.
Uma coisa parece certa: se é correcto afirmar que os contratos de adaptação comportam riscos - mesmo ao nível do princípio da legalidade (como veremos) - não menos certo é, também, que há que observar a sua finalidade e perceber se, em concreto, são ou não preferíveis. Poder-se-á chegar a essa conclusão em virtude do facto de esses contratos atenderem à realidade concreta da empresa em causa – uma vez que lhes dão condições realistas e aparentemente justas - permitindo-lhes concentrar os seus recursos no cumprimento da lei. Com efeito, por esta via, talvez se torne menos frequente o esforço de que as empresas assumem no sentido e afastar toda a responsabilidade penal ou contraordenacional que lhes seja imputada, muitas vezes com sucesso (e sem razão), para passarmos a assistir a uma era em que os recursos da empresa passam a ser dirigidos para modificações de fundo, que visem uma conformação real com o ambiente.


4.        Princípio da legalidade
O princípio da legalidade tem vindo a perder terreno face ao princípio da eficácia[3].
O problema está na extensão da flexibilização e nos limites atinentes à discricionariedade administrativa. Desde que se possa afirmar que a actuação da administração está, ainda, subordinada à lei, parece que essa margem de discricionariedade será permitida. É certo que, actualmente, o problema parece criar na ideia de todos que a administração tende para tomar como base da democraticidade a legitimidade do povo decorrente das relações do quotidiano e não aquela que decorre da concertação social gerada dentro dos próprios órgãos de soberania. Mas, bem vistas as coisas essa é a decorrência co-natural de uma actuação no terreno, de uma actuação que, respeitadas as traves-mestras do sistema, não apresenta atentado contra a legitimidade democrática.
Assim, importa averiguar em que termos, e com que base, a administração retira a legitimidade da sua actuação nesta área.
4.1  Do regime normativo que serve de base aos contratos de adaptação
Em primeiro lugar importa fazer alusão ao artigo 35.º, n.º 2 da Lei 11/87, de 7 de Abril (Lei de Bases do Ambiente). Segundo o referido preceito, o “Governo poderá celebrar contratos-programa com vista a reduzir gradualmente a carga poluente das actividades poluidoras”. O n.º 3 esclarece em que condições podem ser celebradas esses contratos – “desde que da continuação da laboração nessas actividades não decorram riscos significativos para o homem ou o ambiente”.
Em segundo lugar, surge-nos o Decreto-Lei n.º 78/2004, de 3 de Abril, que revoga o Decreto-lei n.º 352/90, de 9 de Novembro.
Importa atender à margem de discricionariedade conferida à CCDR, nos termos do artigo 11.º, n.º 4, onde se prevê que aquela entidade pode adoptar as medidas que entender necessárias, “designadamente a imposição de medidas adicionais para que o funcionamento da instalação regresse à normalidade…”.
Mas mais especificamente, ainda, atente-se ao disposto no artigo 27.º, onde se prevê a possibilidade de, infringidos os limites legais de emissão, e o operador o verifique, dá-se um prazo de correcção de 48 horas. Isto não é um contrato de adaptação, mas é demonstrativo da tolerância legal em relação a estes operadores económicos. Parte do reconhecimento que havendo ultrapassagem dos limites legais de poluição, a melhor solução pode passar por conceder tolerância em relação a certos aspectos, conferindo ao operador económico a possibilidade de fazer conformar a sua situação ao meio ambiente.
De seguida, importa mencionar o Decreto-lei n.º 236/98, de 1 de Fevereiro, sendo que veio a sofrer revogações parciais ao longo do seu curso de vigência. A última decorre do Decreto-lei n.º 243/2001.
O seu artigo 78.º contém como epígrafe – “contratos de adaptação ambiental”. A sua importância tinha origem no facto de ser até à sua data a única previsão normativa específica de contratos de adaptação.
Mais actual é a Lei n.º 58/2005, de 29 de Dezembro, que transpõe para a ordem jurídica nacional a Directiva n.º 2000/60/CE, do parlamento Europeu e do Conselho, de 23 de Outubro, que estabelece as bases e o quadro institucional para a gestão sustentável das águas. Esta lei é regulada pelo Decreto-Lei n.º 77/2006, de 30 de Março.
O contrato de adaptação, nesta sede, surge previsto no artigo 96.º, n.º 2 do primeiro diploma, na medida em que se prevê a possibilidade de a autoridade licenciadora celebrar um contrato de adaptação com o infractor.
Note-se que, nos termos do n.º 4, a violação do contrato de adaptação, e das condições nele previstas, comporta uma violação do título de utilização, podendo ainda ser executadas garantias reais ou pessoais que houverem sido prestadas.



5.       Natureza jurídica dos contratos de adaptação
O problema colocava-se, na doutrina, nos seguintes termos: Para apurar a natureza contratual, tinha que se procurar demonstrar que a fonte de validade e de eficácia assentava no consenso das partes. Mas nada disto era inteiramente líquido, sendo que a doutrina sentia necessidade de distinguir os contratos de adaptação dos acordos-quadro, sendo que estes se contrapunham à negociação individual, na medida em que, ao contrário dos primeiros, funcionariam como contratos de adesão.
Hoje a questão parece estar resolvida na doutrina no sentido de se entender que os contratos de adaptação são contratos administrativos[4]. Também o legislador entendeu por bem tomar posição. Com efeito, surge-nos disposto no artigo 96.º, n.º 2, da Lei n.º 58/2005, de 29 de Dezembro, que o contrato de adaptação tem a natureza jurídica de um contrato administrativo.
6.       O problema do artigo 112.º da CRP
O n.º 5 dispõe que “Nenhuma lei pode criar outras categorias de actos legislativos ou conferir a actos de outra natureza o poder de, com eficácia externa, interpretar, integrar, modificar, suspender ou revogar qualquer dos seus preceitos”. Visa-se com esta norma garantir que a hierarquia das leis seja. Ora, desde logo, o problema que no, âmbito do nosso tema, se nos coloca é o das relações entre o contrato de adaptação e os regulamentos administrativos, na medida em que estes são hierarquicamente superiores.
Duarte Rodrigues Silva parte do entendimento de que nada obsta a que uma lei permita que uma lei permita a um acto de hierarquia inferior a um regulamento o modifique.
Temos dúvidas de que assim seja. Com efeito, poder-se-ia, por esta via, correr o risco de se subverter o sistema. Julgamos, pois, que a conformidade em escalão deve ser mantida.


7.        Conclusões
Como mencionámos acima, os contratos de adaptação apresentam evidentes vantagens. São, sem sombra de dúvida, um modo mais maleável de se permitir a conformação dos administrados com a legislação ambiental, sem que tenham que sofrer o risco de virem a ser acoimados com base numa conduta que ficou “fotografada no tempo”, sendo que toda a responsabilidade que daí advenha remontaria a um dado momento específico, momento, esse, que corresponde ao momento da prática do facto.
Os contratos de adaptação permitem, ainda, que as empresas infractoras canalizem os seus recursos numa eficaz reestruturação das suas infra-estruturas. Dessa forma, permite-se que possam corrigir – num lapso de tempo que se adeque à sua realidade económica – os níveis excedentes de poluição que precisamente consubstanciam toda a infracção.
Há no entanto óbices a este modelo, em especial os que se prendem com o princípio da legalidade, dada a escassa habilitação legal existente, e, ainda, face à estruturação hierárquica em que assenta o nosso sistema de normas, que implica maiores cautelas na conjugação dos vários instrumentos normativos e inerente relação entre eles (Cfr. artigo 112.º, n.º 5 da CRP).



[1] Cfr. Mark Bobela-Mota Kirkby, Os contratos de adaptação ambiental: A concentração entre a administração pública e os particulares na aplicação de normas de polícia administrativa, Lisboa, AAFDL, 2001, pp. 13 e ss.
[2] Nesse sentido, Vasco Pereira da Silva, Verde cor de Direito, Lições de Direito do Ambiente, Almedina, 2002, pp. 106 e ss.
[3] Apud Mark Kirkby, Os contratos…, p. 46, Isabel Moreira, Contratos de adaptação ambiental – algumas reflexões, trabalho apresentado no âmbito de concurso para assistente estagiário na Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, 1999
[4] Cfr. Mark Kirkby, Os contratos… p. 103; Duarte Rodrigues Silva, Os contratos de adaptação ambiental, Relatório concluído no âmbito do seminário de Direito Administrativo do Ambiente, coordenado pelo Professor Doutor Vasco Pereira da Silva, relativo à parte escolar do curso de Mestrado integrado em Ciências jurídico-políticas, pp. 26 e ss.

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