Tutela Penal e Contraordenacional do Ambiente

               Pretende-se com este trabalho perceber em que consiste a tutela penal e contraordenacional do direito, fazendo referência às vantagens e desvantagens de cada uma, e concluir qual deve ser aplicada preferencialmente.

Direito de mera ordenação social

                O direito de mera ordenação social, também denominado como direito das contraordenações, foi instaurado em Portugal pelo DL nº 232/79, de 24 de Julho. Desde então este direito tem sofrido uma evolução legislativa e, hoje em dia, caracteriza-se como sendo direito administrativo de carácter sancionatório.

                Apontam-se três objectivos fundamentais para o seu surgimento:

                - retirar dos quadros do direito penal as infracções que não possuem relevância ética;

                - guardar o conteúdo ético subjacente às sanções penais para comportamentos também eticamente relevantes;

                - permitir o aparecimento de sanções diversas das penais e atribuir aos agentes administrativos a faculdade de aplicar aquelas sanções. Isto traduz-se numa maior celeridade e eficácia às condutas violadoras do ordenamento administrativo.

                Podemos concluir que se pretendeu, com a criação do direito contraordenacional, a total autonomização do ilícito de mera ordenação social do ilícito penal.

                Apesar de ambos terem natureza sancionatória, a sua autonomia manifesta-se em vários planos, nomeadamente no plano da dogmática, no plano sancionatório e no plano processual.

                No artigo 1º do DL nº 433/82, de 27 de Outubro (Ilícito de mera ordenação) o legislador adopta um critério formal para qualificar uma conduta como contraordenação, dizendo que “constitui contra-ordenação todo o facto ilícito e censurável que preencha um tipo legal no qual se comine uma coima”.

                Segundo Gomes Canotilho é “possível autonomizar de forma substancial o ilícito de mera ordenação social do ilícito penal”. “A opção do legislador por aquele critério formal (…) justifica-se pela impossibilidade, também prática, de exigir aos aplicadores do direito que, relativamente a cada caso concreto, venham aferir da maior ou menor gravidade da conduta em apreço para depois qualificarem como crime ou contraordenação.” (Gomes Canotilho)

                Apesar deste critério formal podemos verificar que existe uma diferença de natureza material entre os dois tipos de ilícito. O crime refere-se a condutas que a comunidade considera à partida desvaliosas, independentemente da sua proibição legal, porque põem em causa bens jurídicos indispensáveis à sua própria subsistência, ao passo que a contraordenação se refere a condutas que são em si mesmas neutras e só adquirem relevo após a Administração as eleger como comportamentos a adoptar ou a evitar.

                Podemos ainda apontar como outra diferença o entendimento dado ao princípio da culpa. No direito penal não há pena sem culpa e a medida da pena não pode ultrapassar a medida da culpa (artigo 40º/2 do Código Penal), ou seja, a culpa é um juízo autónomo de censura ético-jurídica de um comportamento que preenche um ilícito típico, existe uma atitude interna contraria face ao direito. No direito das contraordenações, ao contrário do direito penal, a culpa deve ser objecto de uma diferente compreensão, sendo entendida como “mera imputação do facto à responsabilidade social do seu autor” (Jorge Figueiredo Dias, O movimento de descriminalização e o ilícito de mera ordenação social, jornadas do direito criminal, página 331).

                Quanto às diferenças no plano sancionatório, podemos apontar as diferenças entre a coima e a multa, sendo a primeira do direito das contraordenações e a segunda do Direito penal. Interessa para isto observar, por exemplo, os critérios para determinar o monte da coima, previstos no artigo 18º do DL 433/82, de 27 de Outubro.

                Há quem diga que as finalidades da coima e da multa são as mesmas, mas a presente afirmação não se encontra correcta. A coima entende-se como mera advertência ao cidadão faltoso, enquanto que as finalidades da multa são exclusivamente preventivas, visando tanto a tutela dos bens jurídicos e o restabelecimento da paz jurídica, como a ressocialização do agente.

                As consequências do incumprimento da coima e da pena de multa também são distintas, sendo que o incumprimento da pena de multa implica pena de prisão e p incumprimento do pagamento da coima nunca conduzirá a pena de prisão.

                Quanto à autonomia processual no processo contraordenacional podemos encontrar duas fases distintas e autónomas entre si:

                - uma fase administrativa em que a autoridade competente investiga o ilícito e, caso recolha indícios suficientes da sua verificação e de quem é o seu agente, o sanciona;

                - uma fase judicial, meramente eventual por a sua existência depender da vontade do particular que ficou descontente com a condenação da autoridade administrativa.

                Já no processo penal a autoridade competente são sempre os tribunais judiciais.

                Até aqui falou-se das diferenças entre o direito penal e o direito das contraordenações no âmbito da intervenção destes dois ramos de direito na tutela do direito do ambiente, com especial relevância para o direito das contraordenações.

                Cabe agora referir a função e eficácia de cada um deles.

                Se a tutela ambiental a cargo do direito das contraordenações assenta numa ideia de descriminação, já a tutela a cargo do direito penal corresponde a uma neocriminalização.

                A tutela administrativa tem assim como principal função a prevenção, mas adoptando uma posição intermedia: por um lado sanciona, mas por outro lado conseguimos observar nele uma natureza eminentemente preventiva.

                Tendo em consideração o artigo 3º da Lei de Bases do Ambiente, nomeadamente a sua alínea a), podemos perceber que o legislador pretende que tanto a administração como os cidadãos evitem a degradação do ambiente, pois as medidas correctivas serão sempre mais onerosas, do ponto de vista económico. De forma subsidiária surge depois o artigo 48º, do mesmo diploma, que obriga o infractor a reconstituir a situação pré-existente, para além da sanção.

                Vejamos então em que medida podemos afirmar a função preventiva, como função principal do direito da mera ordenação social:

                - A compreensão especifica que o direito de mera ordenação social tem da culpa, considerando-se mera imputação do facto à responsabilidade social do seu autor, o que facilita a punição do agente poluidor;

                - O facto de não se exigir o desvalor do resultado, punindo-se a tentativa e a negligência, também é indicador;

                - A noção de coima enquanto “aviso ao cidadão que faltou ao seu dever”, sendo vista como uma advertência;

                - Na fase de determinação da coima, o critério da atenção à situação económica do agente e do benefício económico que o agente retirou da infracção, não devendo o montante da coima situar-se abaixo do montante auferido pelo agente com a prática da infracção;

                - Outras sanções para além da coima como, por exemplo, a suspensão da actividade poluidora;

                - E, no ponto de vista processual, o facto do conhecimento e sancionamento do ilícito ser atribuído às autoridades administrativas, pretendendo-se fomentar a proximidade entre as autoridades fiscalizadoras e os eventuais infractores, potenciando a celeridade e eficácia daquela intervenção, impedindo ou evitando prejuízos maiores.

                Depois de uma breve análise do direito das contraordenações cabe ponderar as vantagens e desvantagens de uma tutela sancionatória do ambiente realizada preferencialmente pela via administrativa, ou seja, dando preferência ao direito das contraordenações em detrimento do direito penal, sendo este subsidiário.

                               

Segundo Vasco Pereira da Silva, a favor de uma tutela sancionatória do ambiente realizada preferencialmente através da via administrativa temos as seguintes vantagens:

                “- uma maior celeridade e eficácia na punição do infractor ambiental, que decorre da simplicidade do procedimento administrativo (quando comparado com o processo judicial) e que permite a prontidão da resposta punitiva ao delito cometido;

                - permite a responsabilização não apenas dos indivíduos mas também das pessoas colectivas, alargando o universo dos sujeitos a quem pode ser imputado um comportamento delitual, ao mesmo tempo que, por facilitar a imputação (objectiva) do delito, permite o aligeiramento da apreciação do nexo de causalidade em matéria de ambiente;

                - Salvaguarda a autonomia do Direito Penal, que não necessita de estar mais subalternizado às estatuições das autoridades administrativas (ainda que isso signifique a atribuição a estas do poder de punir), permitindo assim manter a ‘pureza’ do tipo legal dos crimes e da dogmática penalista. O que, diga-se de passagem, só em parte se verifica, pois na medida em que se admitam crimes ambientais tal relação de ‘dependência administrativa’ continua a existir.”

Por outro lado, Vasco Pereira da Silva aponta também os inconvenientes de uma tutela ambiental realizada preferencialmente através da via administrativa:

“- a diminuição das garantias de defesa dos particulares, pois a transferência das questões delituosas para a esfera administrativa, do processo judicial para o procedimento administrativo, implica uma diminuição efectiva das possibilidades de defesa dos particulares – ainda que esteja sempre salvaguardada a possibilidade de intervenção dos tribunais pela via do recurso;

- a tendência para a ‘banalização’ das actuações delituais em matéria de ambiente, que ficam, em regra, remetidas para o universo das sanções de natureza pecuniária, sendo vistas como uma realidade de importância ‘menor’ e sempre à espera da ‘próxima festividade’ amnistiadora;

- a tendência para a transformação da sanção pecuniária num simples ‘custo’ da actividade económica poluente, que pode tornar ‘lucrativo’ um delito ambiental mediante uma mera operação contabilística de ‘deve e haver’. O que deve obrigar o legislador a ter em consideração esse factor na determinação do montante das coimas, de modo a conseguir que elas possam ter um efeito dissuasor de comportamentos delituais no domínio do ambiente.”

Direito penal

Antes de mais cabe definir dois conceitos: neocriminalização e crime.

Neocriminalização é a qualificação como crime de uma conduta até então vista como não criminosa. Crime é uma conduta descrita num tipo legal de crime da Parte Especial do Código Penal por ser desvaliosa do ponto de vista do bem jurídico a proteger.

A revisão de 1995 ao Código Penal de 1982 implicou algumas neocriminalizações, nomeadamente a criação do crime de danos contra a natureza (artigo 278º) e do crime de poluição (artigo 279º), os quais constituem verdadeiros crimes ecológicos, por protegerem o ambiente de forma directa. O ambiente passa a ser tutelado em si mesmo, de forma autónoma.

Esta tutela autónoma do ambiente deve-se à tomada de consciência pela comunidade da gravidade da degradação ambiental potenciada pela industrialização e comum nas sociedades modernas desenvolvidas – “sociedade de risco”.

Acresce a isto o facto da tutela penal ser possibilitada pela Constituição da República Portuguesa (artigo 66º).

A legitimidade da intervenção penal justifica-se, portanto, no facto de considerarmos a CRP como a lei suprema de um ordenamento jurídico, pois expressa todo um projecto que uma comunidade visa realizar, pelo que deve haver uma relação lógica entre os valores previstos na CRP e os bens jurídicos protegidos pelo direito penal. Uma conduta só pode constituir um crime quando lesar ou puser em perigo um bem jurídico com relevância constitucional.

Tendo o direito penal um carácter especialmente gravoso, por ser o único a permitir a privação da liberdade das pessoas pela aplicação de uma pena de prisão, deve ter um carácter subsidiário ou de ultima ratio. Ou seja, só deve intervir, qualificando uma conduta como crime e fazendo-lhe fazer corresponder uma sanção, quando as sanções impostas por outros ramos do direito forem ineficazes ou insuficientes para proteger o bem jurídico.

Como requisito da legitimidade de intervenção temos ainda a eficácia dessa mesma intervenção. Essa eficácia de intervenção traduz-se na aptidão dos meios de natureza penal para, em concreto, proteger o bem jurídico.

No artigo 278º do Código Penal vem previsto o crime de danos contra a natureza.

Esse crime é um crime ecológico autónomo porque o bem jurídico protegido é o ambiente em si mesmo. Para existir consumação do crime não é necessária a criação de qualquer dano ou perigo para o homem de forma imediata, Os objectos de tutela da norma são a fauna e flora, o habitat natural e os recursos do subsolo (artigo 278º/1 alíneas a), b) e c) do Código Penal).

O legislador optou por caracterizar este crime como um crime de desobediência. Para que haja crime de danos contra a natureza basta que o agente desrespeite disposições legais ou regulamentares protectoras dos objectos referidos nas alíneas do artigo supra referido. No entanto não basta a desobediência para que se verifique o crime, exige-se ainda a verificação de um dano ecológico, que se traduz na eliminação de exemplares de fauna e flora, na destruição de habitat natural ou, ainda, no esgotamento de recursos do subsolo.

Podemos concluir então que se trata de um crime de desobediência qualificada pela ocorrência de um dano ambiental.

Já quanto ao crime de poluição, previsto no artigo 279º do Código Penal, é um crime ecológico puro porque tem como objectos autónomos de protecção a água, o solo, o ar ou o domínio do som.

O legislador optou também por caracterizá-lo como um crime de desobediência qualificada pelo dano. Esta desobediência resulta da indispensabilidade para a existência do crime de uma poluição em medida inadmissível, pois tal como exposto em trabalho anterior sobre o tratamento jurídico da poluição a mesma não deixa de o ser quando é considerada licita. Mas a desobediência não é em si só relevante, porque para que haja crime de poluição é também necessária a efectiva poluição dos objectos protegidos pelo artigo 279º do Código Penal.

Acresce referir, depois de analisados estes dois crimes ecológicos, a acessoriedade do direito penal face ao direito administrativo.

Existe, portanto, uma dependência destas incriminações penais perante o direito administrativo. É que, se o agente adoptar uma conduta danosa para o ambiente mas numa área em que a administração ainda não emitiu quaisquer prescrições com preocupações ecológicas, não comete qualquer crime de poluição ou de danos contra a natureza. Porém, esta acessoriedade é relativa e não absoluta, pois já vimos que os crimes ecológicos não têm por objecto proteger o respeito pelos comandos da administração, mas sim tutelar um concreto bem jurídico, com expressão constitucional, o ambiente.

Cabe fazer uma breve referência ao crime de poluição com perigo comum, previsto no artigo280º do Código Penal. Este não constitui um crime ecológico puro.

Diferentemente dos crimes supra mencionados, neste caso o ambiente é tutelado de forma meramente mediata. Só haverá crime de poluição com perigo comum se a conduta poluidora do agente for perigosa para bens pessoais ou patrimoniais especialmente relevantes do homem. O ambiente não é aqui merecedor de uma protecção feita de forma autónoma.

Por fim, há que referir a eficácia do direito penal na protecção do ambiente.

Começo por relembra o que atrás ficou exposto, o direito penal deve ser entendido como sendo subsidiário, uma ratio, só se justificando a sua intervenção quando seja absolutamente indispensável à protecção do bem jurídico.

Ao assumirmos esta posição estamos então a rejeitar aquilo que se denomina de direito penal simbólico, ou seja, o direito penal enquanto instrumento político de direcção social. Isto iria contra a referida função do direito penal de tutela de bens jurídicos.

Concluímos assim que  eficácia da intervenção penal na protecção do ambiente depende do efectivo sancionamento das condutas proibidas e do conhecimento que a comunidade adquira da aplicação de penas a esses comportamentos.

Depois de uma breve análise do direito penal cabe ponderar as vantagens e desvantagens de uma tutela sancionatória do ambiente realizada preferencialmente pela via penal, ou seja, dando preferência ao direito penal em detrimento do direito das contraordenações, sendo este subsidiário.

Segundo Vasco Pereira da Silva, a favor de uma tutela sancionatória do ambiente realizada preferencialmente através da via penal temos as seguintes vantagens:

“- a importância simbólica de existência de crimes ambientais, que confere à defesa do ambiente uma maior ‘dignidade jurídica’, ao mesmo tempo que atribui ao Direito Penal uma função de ‘pedagogia social’;

- a maior intensidade da tutela ambiental, já que está em causa a reacção mais vigorosa da ordem jurídica contra comportamentos lesivos do ambiente, podendo dar origem não apenas à aplicação de sanções pecuniárias mas também de penas privativas da liberdade;

- a existência das garantias do processo penal, uma vez que se é verdade que, por um lado, o Direito Penal pode levar à aplicação das sanções mais severas, por outro lado, são asseguradas a todos os cidadãos todas as garantias de defesa, que vão desde a ‘presunção de inocência’ até à realização de um ‘justo julgamento’ (vide os artigos 27º a 32º da Constituição).”

Por outro lado, Vasco Pereira da Silva aponta também os inconvenientes de uma tutela ambiental realizada preferencialmente através da via penal:

“- a inadequação do Direito Penal para a tutela do ambiente, pois enquanto que o Direito do Ambiente assenta basicamente num princípio de prevenção o Direito Penal orienta-se, sobretudo, no sentido de repressão de comportamentos anti-jurídicos graves. Ainda que se possa diminuir a força relativa a tal argumento, contrapondo que as finalidades de prevenção (geral ou especial) não são desconhecidas do Direito Penal;

- a existência no domínio do ilícito ambiental de numerosas situações danosas provocadas pela actuação de pessoas colectivas, enquanto que no Direito Penal ‘a imputação de responsabilidades é rigorosamente individual’. Já que ‘medidas de coacção como a prisão preventiva ou as sanções como a pena de prisão não são admissíveis apenas com base no apuramento de responsabilidades colectivas’, mas necessitam de ‘critérios estritos de imputação de responsabilidade individuais’ (HASSEMER);

- o perigo de descaracterização e de subalternização do Direito Penal, pois a maior parte dos crimes ambientais decorre da desobediência às prescrições de autoridades administrativas. Colocando assim o Direito Penal numa situação de ‘acessoriedade administrativa’, pois ele ‘não intervém autonomamente, antes fica na dependência do Direito administrativo. Ou seja, a autoridade que controla o respeito pelas fronteiras do Direito Penal deixou de ser o juiz para passar a ser a Administração’ (HASSEMER). Pelo que o Direito Penal se transforma num ‘instrumento auxiliar da administração’ (HASSEMER);

- a ineficácia de um sistema sancionatório do ambiente de tipo penal, dada a dificuldade prática em ‘apanhar’ e em ‘condenar’ os ‘criminosos do ambiente’. O que conduz a um ‘défice de execução’ do Direito Penal do Ambiente, a uma situação em que ‘quase nenhumas são as penas efectivamente apicadas, quando se chega a elas, e as penas aplicadas são irrisórias’ (HASSEMER). Talvez porque os juízes ‘hesitem na aplicação de penas severas, porque pensam e sabem eu são pouquíssimos aqueles que lhe são trazidos para serem julgados. E pensam e sabem que esses poucos, a quem eles têm a possibilidade de aplicar uma qualquer pena, são também os menos indicados para personificarem a realidade dos atentados contra o ambiente’ (HASSEMER).”

Conclusão

                Em suma, podemos afirmar que o ordenamento português prevê a conjugação da tutela penal como a contraordenacional do ambiente, sendo que existe preferência pela segunda. A conjugação permite conjugar vantagens e diminuir inconvenientes das duas formas de tutela.

                O ambiente é, portanto, uma das áreas destinatárias, por excelência do direito de mera ordenação social, pois permite sancionar as infracções ambientais e, ainda, prevenir a ocorrência de tais prejuízos ecológicos. É ainda de referir que a maior parte das infracções ao ambiente estão relacionadas com a violação de normas preventivas em que não estão em causa propriamente valores indispensáveis para a subsistência da vida em comunidade, mas antes a perturbação da ordem social que proporciona uma maior bem-estar às pessoas.

                A tutela penal do bem jurídico ambiente deve ser reservada a casos de particular gravidade.

Bibliografia:

- Vasco Pereira da Silva, “Verde Cor de Direito, Lições de Direito do Ambiente”, Almedina, 2ª reimpressão da Edição de Fevereiro 2002, páginas 275 e seguintes.

- Gomes Canotilho, “Introdução ao Direito do Ambiente”, Universidade Aberta, Lisboa, 1998, páginas 175 e seguintes.